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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 269/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2021 de 28 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MORENO MARIN, ANTONIO ALFONSO
Nº de sentencia: 269/2021
Núm. Cendoj: 18087310012021100046
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17801
Núm. Roj: STSJ AND 17801:2021
Encabezamiento
D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ.
D. ANTONIO A. MORENO MARÍN.
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.
Ponente: Sr. Moreno Marín.
En Granada a 28 de Octubre de 2021
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª -Rollo Jurado nº 1/21-, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Almería - Juicio de Jurado núm. 1/2020-, por delito de tenencia ilícita de armas, homicidio consumado y homicidio en grado de tentativa, contra Alejandro
Han sido parte el Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa del acusado referido; y ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Don Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
El Jurado, por unanimidad, ha declarado probado que:
Alejandro, el día 4 de febrero de 2020, realizó varios disparos con una pistola de la marca STAR, plateada con motivos dorados y cachas negras, de calibre 9 mm corto, en perfecto estado de funcionamiento, que tenía a su disposición en un patio de la CALLE000 nº NUM000 de Almería, a pesar de que carecía de licencia que le habilitase para la posesión y uso de la misma.
En concreto, Alejandro disparó en nueve ocasiones con la anterior pistola, desde una distancia de 3 a 4 metros, contra la puerta del inmueble en la CALLE000 n.° NUM001, donde sabía que se habían refugiado Dimas y Doroteo, mientras gritaba
Alejandro disparó con intención de acabar con la vida de Dimas y de Doroteo, y sin desconocer que con tal acción podía llegar a producir tal resultado.
Uno de esos disparos, atravesó la puerta del lugar donde se habían refugiado, e impactó entre la zona del pectoral y la axila izquierda de Dimas, produciendo su fallecimiento, en escasos minutos todavía en el interior del inmueble, por destrucción de órganos vitales. Alejandro con su acción pretendía causar la muerte de Doroteo, lo que no se produjo al no recibir ningún impacto y resultar ileso, por causas ajenas a la conducta de Alejandro.
En el momento de fallecer, Dimas tenía 21 años, convivía con su madre Jacinta y sus 7 hermanos, así como con su tío Doroteo, con quien mantenía una relación muy cercana.
De igual modo llevaba 4 años de relación sentimental con Leocadia, con quien tenía en común un hijo de un año y medio. Además, Dimas tenía bajo su custodia a Marisa, una hija de cuatro años fruto de otra relación.
Tras los hechos, Alejandro, se refugió en casa de su madre, sita en la CALLE001 n° NUM002 de Almería, procediendo voluntariamente a la entrega de la pistola reseñada a la Policía, prestando una colaboración veraz, efectiva y definitiva, en relación a dicha arma. No ha resultado acreditado que Alejandro, reconociera haber disparo contra Dimas y de Doroteo, ni prestase una colaboración veraz, efectiva y definitiva en relación con el destino de dichos disparos.
'De acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el tribunal de jurado: 1º) Debo condenar y condeno al acusado Alejandro como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del código penal, a la pena de un año y un mes de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2º) Debo condenar y condeno al acusado Alejandro como autor penalmente responsable de un delito de homicidio consumado en la persona de Dimas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo periodo . 3º) Debo condenar y condeno al acusado, a Alejandro como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Doroteo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 m de Doroteo a su domicilio o lugar de trabajo, o de comunicarse por cualquier medio con el mismo, por un periodo de 12 años.
Asimismo, condeno Alejandro a indemnizar a Leocadia en la cantidad de 250.000 €; a cada uno de sus hijos, Alejandro y Marisa, en la cantidad de 250.000 €; a su madre Jacinta en la cantidad de 150.000 €; a cada uno de sus 7 hermanos, en la cantidad de 100.000 €; a Doroteo, en la cantidad de 80.000 €. Éstas sumas se verán incrementada con los correspondientes intereses legales. Se acuerda el comiso del alma intervenida, dándole el destino legal.....'
El Ministerio Fiscal (Fiscalía Provincial de Almería) en escrito de fecha 6 de septiembre de 2021 impugnó el recurso presentado. Por la representación procesal de la acusación particular compuesta por Doroteo, Vicenta y Jacinta se impugnó igualmente el referido recurso de apelación por escrito de fecha 6 de septiembre de 2021.
Los mismos que declaró probados la sentencia apelada.
Fundamentos
Procede resolver de forma conjunta los motivos que se encuentran íntimamente relacionados y cuya estimación o desestimación implicaría la del consiguiente, si bien atendiendo a cada una de las argumentaciones presentadas por la representación procesal del acusado.
Y es que, tal y como decimos, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).
Y por otro lado ,y con carácter general a todas las alegaciones del recurso en orden a error en la valoración de la prueba en íntima relación con el derecho la presunción de inocencia, conviene insistir que la función de la Sala en relación a dicho motivo habrá de consistir en comprobar la concurrencia de los siguientes requisitos, y por lo tanto si en base a ellos la sentencia de instancia se fundamenta en:
Por ultimo ha de destacarse que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decía la STS. 49/2008 de 25 de Febrero-, autoriza a la Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de Instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
En el supuesto enjuiciado no puede decirse que haya faltado actividad probatoria para alcanzar la solución condenatoria.
El veredicto y la sentencia dictada lo han sido en base a las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, a los elementos de convicción atendidos por el Jurado para hacer las declaraciones de hechos probados y no probados tal y como constan en el acta de votación (punto 4º), y que dan lugar al dictado de la sentencia recurrida, que recoge y complementa lo acordado por el Jurado, igualmente teniendo en consideración las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y a las que han tenido acceso las partes, con plena intervención, cumplimiento del principio de inmediación y contradicción, dando como resultado la convicción resultante del Jurado, y consecuente del Magistrado presidente, de que con lo actuado ha quedado superado y enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, y la valoración de las pruebas que han llevado a ello no ha sido ilógica, incoherente o irracional, sino razonable y razonada.
Pues bien, no perdiendo de vista lo anterior, se estima que, para la correcta conceptuación del hecho objeto de imputación, debe acudirse al desarrollo de los hechos y las alegaciones sobre su impugnación.
A) Efectivamente y alegándose 'error facti' como motivo de infracción por presunción de inocencia, pretendiendo sustituir la valoración que hace el jurado por la del recurrente, (después entraremos en el 'error iuris' alegado en relación a la inaplicación del art. 142 - homicidio imprudente- ,138 del CP en relación a la persona de Doroteo, 21.4 y 66 del CP) , es un hecho reconocido por la propia parte recurrente que el acusado Alejandro disparó hacía la puerta del domicilio sito en CALLE000 número NUM001 a la fecha cuando ocurrieron los hechos, y donde se refugiaron después de una previa pelea física y verbal las víctimas, alegándose no obstante que se ha vulnerado el derecho derecho a la presunción de inocencia en primer lugar por cuanto se niega por la defensa tajantemente que la bala que impactó en el cuerpo del fallecido, y que le causó la muerte, fuera la que salió del arma que portaba el acusado Alejandro.
El hecho alegado en el recurso de que el arma que portaba el acusado fuera del calibre más común utilizado en el mundo de los poseedores de armas de fuego no implica que no fuera la que produjo el disparo que causó el resultado mortal, una vez se considera plenamente acreditado que la misma se encontraba en poder de Alejandro y que con ella se realizaron disparos hacia la puerta. Ninguna otra arma consta aparecida ni utilizada en el lugar de los hechos, sin que la alegación de que el barrio donde ocurrieron fuera conocido en el ámbito policial por su relación con la venta de sustancias estupefacientes lleve a ningún otro juicio de inferencia distinto al que llegó el jurado en este extremo.
En el mismo sentido el jurado llega a la conclusión de que la bala que salió del arma del acusado, que atravesó la puerta semiblindada y terminó alojándose en el cuerpo del fallecido, es la que le produjo la muerte. Cualquier otra consideración basada en el informe pericial de parte acerca de la deformación o no de la bala y su identificación como procedente del arma del acusado así como del resto de circunstancias alegadas en el recurso, para llegar a la conclusión de que la bala encontrada en el cuerpo del fallecido no atravesó superficie interpuesta alguna, sino que se trató de un tiro directo sobre su cuerpo, carece de soporte probatorio ni directo ni indiciario, más allá de las propias conclusiones subjetivas de parte. El jurado opta entre las periciales practicadas, la de parte y la de los agentes de policía, y considera mas correcta, creíble y conforme con los hechos que declara probados las conclusiones que se derivan de las declaraciones de los Agentes policiales de policía científica (peritos) que depusieron en el acto de juicio oral. La conclusión del jurado y la consecuencia de la sentencia es perfectamente lógica, racional y coherente, y se basa especialmente a la declaraciones en el acto de juicio de los agentes de policía científica que efectuaron la inspección técnico policial en el lugar donde ocurrieron los hechos, que informan que la trayectoria de la bala que atravesó la puerta coincidía con la herida de entrada de la bala que se encontró el fallecido y que los casquillos que se recogieron en el lugar de los hechos podían ser empleados por la pistola utilizada por el acusado.
Así, declaran los agentes peritos policías nacionales NUM003 y NUM004 que la bala que atravesó la puerta inició una trayectoria, al pasar por la segunda plancha de la puerta, que coincide con la trayectoria de la bala que entró en el cuerpo del fallecido. El testigo Perito PN NUM005 confirma la existencia en el lugar de los hechos de 9 cartuchos percutidos y 2 sin percutir, y que la puerta es de la que ellos llaman 'puerta metálica', con una chapa de metal, un hueco y otra chapa metálica, impactando 7 en la puerta, penetrando todas ellas la primera chapa metálica, menos una que penetra no solo la primera chapa sino también la segunda, atravesando en su totalidad la puerta. Igualmente los testigos peritos que declaran conjuntamente en el juicio oral, PN NUM003 y NUM004, manifiestan que la puerta es como la describe el anterior perito, centrándose los impactos en la zona central de la puerta; siendo las chapas metálicas de la puerta 'finas'; igualmente concluyen que la bala que atraviesa la puerta coincide con la altura a la que se realizan los disparos por el acusado, y a una distancia como máximo de 5 metros de la puerta, y que las balas que usa el acusado son balas blindadas, pudiendo haberse acercado a la puerta provocando la penetración de una bala y su posterior alojamiento en el cuerpo del fallecido ,y que no tiene porque estar mas deformada que las otras balas.
Por otro lado, en contra de lo que alega la parte recurrente, las tres peritos de la Sección de Criminalística del Instituto Nacional de Toxicología de Madrid que deponen en el acto de juicio oral en su sesión de 21 de mayo de 2021, manifiestan que su análisis se basa en la información y vestigios que les trasladan los médicos forenses, y que aun cuando no encontraran en el tejido remitido residuos distintos de los propios que se derivan de herida por impacto de bala, normalmente cuando hay un material interpuesto 'puede arrastar' pequeños restos del material atravesado según la información que les trasladan los médicos forenses,
Igualmente las declaraciones de las médicos forenses que declararon en el juicio como peritos coinciden con las conclusiones expuestas por el resto de peritos antes citados, y declarando por ultimo que la bala que causa la muerte entra por encima de la 'tetilla' al pecho de la victima.
Con todo ello enlaza el jurado los gritos del acusado de 'os vais a enterar, os voy a matar, no vais a salir vivos', en relación igualmente a la declaraciones del testigo que se encontraba en el interior de la vivienda donde se había refugiado junto con su sobrino fallecido.
Por ultimo, y esencialmente, ninguna otra arma distinta de la probada como utilizada por el acusado, ni restos de disparo, se encuentran en el lugar de los hechos.
Decae pues también la afirmación de la parte recurrente acerca de la existencia de una tercera persona que pudo ser la que matase a Dimas; lo que no deja de ser una pura especulación subjetiva basada exclusivamente en la aportación de perito de parte sin otra base probatoria objetiva y tenida por acreditada por el Jurado.
B) Sentado lo anterior y desestimando por lo tanto los motivos relativos a la presunción de inocencia en relación al fondo del asunto y la prueba practicada derivados de la alegación primera del recurso, y formulándose el motivo segundo de forma alternativa y subsidiaria al primero, por entender que los hechos deberían ser considerados como constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del código penal, el jurado de forma clara y contundente, igualmente en relación a la prueba practicada, entendió la concurrencia de dolo eventual homicida en la conducta del acusado.
La jurisprudencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo (ATS 17 de Julio de 2021) ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).
Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004 ).
Obra con dolo eventual quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado -dolo directo-, no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidades de que se produzca.
La STS 3655/2020 de 29 de octubre de 2020 incorpora razonamientos muy clarificadores respecto de la cuestión que discute el recurrente en este punto :
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio - o asesinato- a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).
....... En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
En el caso que nos ocupa, resultaría ilógico e irracional concluir que no existe dolo de matar, en cualquiera de sus modalidades, en la conducta del recurrente.
Así, desde el plano de la insuficiencia probatoria de cargo alegada, el veredicto del Jurado identifica con precisión tanto los medios de prueba como los datos probatorios sobre los que funda su convicción, construyendo la justificación interna y externa de las premisas discutidas por el recurrente especialmente en relación al conocimiento del acusado sobre los elementos objetivos y subjetivos de la causación de la muerte, lo que satisface las exigencias de motivación, en los términos que han quedado narrados en el anterior apartado de la presente resolución.
El jurado considera probada la existencia del dolo eventual homicida derivado del hecho de que el acusado fue a buscar de forma expresa (no la portaba antes) la pistola y la munición (blindada según los peritos), después de la discusión anterior, y se fue directamente después de coger la pistola hacia la vivienda donde se habían refugiado el fallecido y su tío, comenzando a percutir múltiples disparos hacia la puerta. La alegación de la defensa de que desconocía que la puerta fuera semiblindada (alegándose por el acusado en el juicio oral -min 17.10 y ss de sesión de 17 de mayo de 2021- que la puerta, que él denominada como blindada, no podía ser atravesada por balas), o que pudiera impedir de forma absoluta que fuera atravesada por una bala salida de su pistola, decae por cuando al menos una de las balas disparadas atravesó la puerta y se alojó en el cuerpo del fallecido; si no hubiera tenido intención de acabar con la vida de Dimas y no intentara acabar también con la de Doroteo bastaba con haber utilizado cualquier otro medio que no produjera per se el peligro conocido de quitar una vida, y no la pistola; pudiendo, si su intención era la de intimidar, haber realizado disparos al aire o mostrado la pistola, como concluye de forma racional y lógica el jurado en punto 4º, segundo, de su motivación y elementos de convicción.
Por otro lado no hubiera sido necesario, si no hubiera existido la intención de matar o se le representara esa posibilidad: - que hubiera disparado 9 veces contra la puerta (7 que no atraviesan la puerta y 1 que sí), como reconocen los agentes del grupo de homicidios que se personan en un primer momento en el lugar de los hechos, en la sesión del dia 18 de mayo de 2021; - ni que intentara recargar la misma, como reconoce el acusado en su declaración en el juicio oral; - ni que realizara los disparos a una distancia muy cercana de la puerta (habla el acusado de 4 o 5 metros, y los peritos de algo mas de 1,5 a 2 metros), con lo que pudiera inferirse de forma lógica que al menos una de las balas podía atravesar la puerta y ello era aceptado por el acusado.
Por otro lado los gritos proferidos por el acusado de 'os vais a enterar, os voy a matar, no vais a salir vivos', que el jurado de forma coherente considera acreditados, aun cuando fueran derivados de un estado de 'enfado puntual que realmente alteró a Dimas sobremanera', como reconoce la parte recurrente en su recurso, denotan igualmente el ánimo de matar y no sólo de intimidar, como derivado específicamente de dicho estado de alteración, que en ningún caso se discute que modificara su estado volitivo y cognitivo.
En consecuencia el jurado realiza un juicio de inferencia absolutamente lógica, razonable y coherente en orden a la concurrencia del dolo eventual y a la exclusión de la causación de la muerte por imprudencia; así se desprende del acta de votación y de los elementos de convicción contenidos en la misma en relación a este extremo, entendiendo, y así aparece igualmente de lo actuado en el acto de juicio que el acusado, que después de la discusión previa, se dirigió a coger la pistola de la que disponía ilícitamente y se fue directamente a la vivienda donde se habían refugiado el fallecido y su tío, concurriendo las circunstancias antes expuestas para excluir la imprudencia de forma que pudiera afirmarse que desconocía o debiese desconocer que su acción de disparar sobre la puerta en las circunstancias descritas llegaría ocasionar un resultado tan grave como el causado.
El acusado gritaba 'os vais a enterar, os voy a matar, no vais a salir vivos' según la declaraciones de la víctima que se encontraba igualmente refugiada en la vivienda Doroteo. Las contradicciones alegadas por la defensa en relación al contenido de la testifical de Doroteo, quedan fuera de una revalorización por parte de este tribunal en tanto en cuanto el jurado concedió, de forma coherente, racional y lógica, valor probatorio a su declaración en el acto de juicio oral, a su presencia y con plena inmediación y contradicción, y en relación a todo lo actuado, siendo así que las imputaciones de falsedad realizadas por la parte recurrente quedan en solas alegaciones subjetivas de carácter defensivo. De forma objetiva las posibles contradicciones de un testigo ante la policía, en la fase de instrucción a las que se refiere la defensa decaen con la valoración que realiza el jurado, como se ha dicho, de su declaración en el acto de juicio oral a su presencia, y en todo caso podrían ser consecuencia lógica de la gravedad de la situación padecida por el testigo, el resultado producido y el tiempo transcurrido.
En consecuencia procede desestimar los motivos primero y segundo del recurso formulado, siendo así que el resto de alegaciones contenidas en los mismos sobre el fondo de los hechos pretenden que esta Sala revalore la valoración efectuada por el jurado de forma coherente, lógica y racional, como ha quedado expuesto.
C) El motivo tercero del recurso que se alega igualmente por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ahora por indebida aplicación del artículo 138 del código penal en relación a la inexistencia de delito de homicidio en grado de tentativa frente a la persona de Doroteo, se encuentra en íntima conexión con los dos motivos anteriores, puesto que se interpone alegando que, dado que la parte recurrente mantiene que el fallecimiento de Dimas se debió a una grave imprudencia por parte del acusado, lo que ha quedado ya rechazado, entiende la parte recurrente que por lo tanto el delito de homicidio en grado de tentativa frente a la persona de Doroteo por el que ha sido condenado no puede cometerse por imprudencia, abarcando sólo la conducta dolosa, por lo que entiende que debe absolverse al acusado de dicho delito .
Así planteado ha de ser rechazado por cuanto se aplican los mismos argumentos expuestos a los motivos anteriores para estimar la existencia de prueba que enerva la presunción de inocencia y la existencia de homicidio consumado sobre la persona de Dimas cometido por dolo eventual.
La misma intención de matar a Dimas, resultado producido, abarcaba a Doroteo, resultado pretendido pero no producido por causas independientes a la voluntad del sujeto, pues ambas personas se encontraban indefectiblemente unidas en la concurrencia de todas las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores acerca de los hechos expuestos y la prueba y su valoración practicada. El hecho de que penetrara una sola bala que fue la que causó la muerte no impide aplicar la misma voluntad e intención de matar a la persona que sobrevivió, por cuanto dicha falta de penetración de otra bala, de las múltiples disparadas, no se produjo por la voluntad del acusado, que pretendía precisamente lo contrario aunque no lo lograra.
Por tanto, la convicción, valoración de la prueba y argumentación del Jurado en orden a los alegados 'error facti' y 'error iuris', en relación a la preceptos aplicables a los hechos, resulta lógica y racional, y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación de los motivos basados en ellos, por cuanto el hecho de que la Sala de Instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretenden sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el caso actual los testimonios incriminatorios han sido ponderados racional y razonadamente por el Tribunal a quo.
En conclusión, y sobre esta base el Tribunal del Jurado ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, mas allá de toda duda razonable, a la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y debidamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la critica probatoria.
Se extiende dicho motivo del recurso a dos vertientes: en primer lugar la solicitud de que la atenuante de colaboración y confesión aplicada al delito de tenencia ilícita de armas como muy cualificada, se extienda igualmente a los delitos centrales de homicidio y homicidio en grado de tentativa, y por otro lado que la pena a imponer por la aplicación como muy cualificada de la atenuante de confesión y colaboración referida al delito de tenencia ilícita de armas sea la de seis meses de prisión y no la de un año y un mes impuesta.
En relación a la atenuante del art. 21.4 del CP, la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, como la recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2021, exige como requisitos, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión.
Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.
En el caso presente, procede desestimar la concurrencia de dicha atenuante, y en absoluto como muy cualificada, extendida a los delitos centrales de homicidio y homicidio en grado de tentativa por cuanto como bien argumenta el jurado en su acta de votación en el punto 4, Séptimo, el acusado en ningún momento reconoce que su disparo ocasionara el fallecimiento de Dimas, ni que tuviera intención de matar ni a él ni a Doroteo, produciéndose a instancias del mismo prueba pericial de parte en el acto de juicio oral intentando descalificar el hecho de que la muerte se hubiera ocasionado por los disparos del acusado, llegando a proponer incluso, como se ha dicho, la hipótesis de que hubiera sido una tercera persona la que efectuara el disparo que acabó con la vida de Dimas, por lo que ningún requisito de los jurisprudencialmente exigidos concurre en este caso respecto de los delitos principales de homicidio y homicidio en grado de tentativa, pues no existe colaboración ni confesión veraz acerca de su participación en los mismos, produciéndose tan sólo el sostenimiento de una versión interesada de carácter exculpatorio que se rechaza de forma coherente y racional por el jurado, y así se argumenta de forma clara y contundente en la sentencia recurrida en el fundamento jurídico séptimo.
En orden a la apreciación solicitada de la atenuante como muy cualificada la sentencia llega a la conclusión de no apreciarla como tal en relación al delito de tenencia ilícita de armas, y según lo argumentado por el jurado en el punto 4º, Segundo relativo a dicho delito. Es un hecho reconocido en el propio recurso que Alejandro después de efectuar los disparos decide irse a la vivienda de su madre sita en CALLE001 número NUM002, donde se personó la policía tras acudir al lugar de los hechos y realizar las primeras pesquisas pertinentes, y sabiendo su posible identidad (como el mismo acusado reconoce que le dijo la policía ' Alejandro sabemos que has sido tu'); efectivamente se les franquea voluntariamente la entrada en la vivienda, el acusado se siente perfectamente identificado como el autor de los hechos, entregando el arma en un tipo de colaboración secundaria al no existir posibilidad de ocultar la infracción al menos de la tenencia del arma con el que se produjeron los disparos, ante su inevitable e inmediato descubrimiento por agentes de la autoridad, por cuanto aun cuando no le hubiera sido permitida la entrada a los agentes solamente se hubieran retrasado la resolución con la solicitud y entrega de una orden judicial de entrada y registro.
Se valora, con la configuración y regulación legal de la atenuante de confesión, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando de modo conveniente la investigación y por otro su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias, debiendo aportar una colaboración relevante para con la justicia y cuya la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.
El acusado no ha reconocido de forma plena los hechos en modo alguno desde el principio, sólo lo ha hecho como se ha expuesto, y en la forma descrita, con el delito de tenencia ilícita de armas, viéndose el acusado en la tesitura de las consecuencias de su acción de las que no podía abstraerse, ni escapar de dicha realidad; ni tampoco a lo largo del procedimiento ha colaborado de forma activa y plena con la Justicia ni ha reconocido los hechos, facilitando la investigación y el curso del procedimiento, en relación al delito de homicidio y homicidio en grado de tentativa, por lo que efectivamente la Sala considera que no concurre la circunstancia atenuante, ni ordinaria ni muy cualificada, en los delitos centrales, ni muy cualificada en el delito de tenencia ilícita de armas, y por lo tanto no existe infracción de precepto legal alegado, desestimando el motivo de la apelación.
Solicita el recurrente una ponderación de la pena valorando que los hechos no se cometen con dolo directo sino con dolo eventual, y considerando que el acusado no tiene antecedentes relacionados con ningún tipo de actitud violenta, así como por el hecho de que parte de la condena lo es por homicidio en grado de tentativa.
En primer lugar yerra el recurrente al entender que se ha apreciado la atenuante de confesión y colaboración con respecto al delito de tenencia ilícita de armas como muy cualificada, cuando no es así a la vista del contenido de la sentencia en el fundamento jurídico séptimo, párrafo quinto, in fine, sin que proceda por otro lado su modificación por esta Sala según lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.
En relación a la circunstancia de que el hecho se cometa por dolo eventual y no por dolo directo desde el punto de vista penológico no existe diferenciación entre dichas distintas modalidades de dolo, como reconoce la propia parte recurrente, argumentando perfectamente y de forma coherente la sentencia en su fundamento jurídico octavo la imposición de la pena por el delito de homicidio consumado sobre la persona de Dimas, castigado en el artículo 138 del código penal con la pena de prisión de 10 a 15 años, e imponiéndose, precisamente por la consideración de su comisión por dolo eventual, la pena dentro del margen de la mitad inferior, pero sin embargo ante la gravedad de la acción, y teniendo en cuenta el arma empleada, así como el número del disparos verificados, considera de forma justificada la sentencia adecuada la imposición en su extensión de 12 años dentro de la mitad inferior de la pena. Dicha argumentación y conclusión es correcta y coherente.
En la misma forma se argumenta la imposición de la pena por el delito de homicidio en grado de tentativa sobre la persona de Doroteo, teniendo en cuenta la conducta del acusado en la forma descrita, ejecutando todos los actos necesarios para la producción de un resultado más grave en relación al arma empleada y número de disparos realizados, considerándose la tentativa como acabada, no pudiendo degradarse por lo tanto la pena en dos grados como pretende el recurrente, sino en uno, permitiendo oscilar en este caso la pena por lo tanto entre 5 a 10 años de prisión, imponiéndose por las circunstancias descritas en la horquilla inferior de dicho margen, fijando la pena de seis años de prisión.
La individualización de las penas impuestas por los tres delitos por lo que se produce la condena es perfectamente coherente y ajustada a la ley, a los preceptos penales aplicables, a la jurisprudencia relativa a este extremo, y concretada de forma argumentada y sometida a supuestos de hecho concretos que se examinan, sin que por lo tanto se considere infringido precepto legal alguno, desestimándose asimismo este motivo del recurso y con ello la totalidad del recurso interpuesto.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente
Fallo
Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de Apelación formulado por la defensa del acusado Alejandro contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, confirmamos ésta en todos sus términos, sin condena al pago de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a 28 de octubre de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 269/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-