Sentencia Penal Nº 27/2002, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2002 de 15 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 2 7

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a quince de noviembre de dos mil dos.

Apelación penal 28/02

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede permanente en la ciudad de Algeciras, -rollo número 2/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Algeciras -causa número 1/00-, por un delito de asesinato, del que venía acusado Don Gabriel , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Algeciras, nacido el día 9 de Abril de 1981, hijo de Juan Alberto y de Mónica con instrucción y sin antecedentes penales, representado y dirigido, en la instancia, por el Procurador Don Enrique Luque Molina y por el Letrado Don Antonio Vera López, y, en esta alzada, por la Procuradora Doña Concepción Padilla Plasencia, y por el Letrado Don Pedro José Padilla Garrido, declarado insolvente y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 12 de Septiembre de 2000, cuya medida fue prorrogada por cuatro años por auto de 25 de Julio de 2002, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusadores particulares, Don Lucio y Doña Pilar , representados y dirigidos en la primera instancia por el Procurador Don José Luis Uceda Asencio y por el Letrado Don José Porras Pedraza, los que no se personaron en la apelación. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO .

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción Cuatro de Algeciras por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede permanente en la ciudad de Algeciras, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Manuel Gutiérrez Luna, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de ambos acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos, eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y de los que era autor el acusado con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del propio Código, solicitó se impusiera a aquel la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, condenándolo al pago de las costas y de las indemnizaciones de doce doce millones de pesetas a favor de Don Lucio y de ocho millones de pesetas a favor de Doña Carla .

Los acusadores particulares, calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y del que era autor el acusado, pidieron se le impusiera la pena de veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, condenándolo al pago de las costas y de las indemnizaciones de treinta millones de pesetas a favor de Don Lucio y de veinte millones de pesetas a favor de Doña Carla .

La defensa del acusado solicitó su libre absolución, por concurrir la eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.4º del repetido Código, modificando en tal sentido su calificación provisional, en la que había estimado que los hechos eran constitutivos del delito de homicidio del ya citado artículo 138, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.3º.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose los acusadores particulares en las peticiones de las penas que tenía formuladas, el Fiscal y la defensa del acusado estimaron que debía imponérsele la pena de quince años de prisión.

Tercero.-Con fecha catorce de junio de dos mil dos el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''A la vista de los hechos probados por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos'':

''Que, a las 23 horas del día 9 de Septiembre de 2000, y en la calle Ponce de León, de esta Ciudad, se originó una discusión por cuestión no determinada, en la que participó por un lado, Lucio y su pareja de hecho Carla , y por otro, Juan Alberto y su esposa Gabriel ''.

Que, al comprobar estos hechos, el acusado Gabriel -hermano de Gabriel -, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió hacia Lucio , y acercándose a éste con una navaja, de 10'5 centímetros de hoja, y de forma sorpresiva y repentinamente, la clavó en varias ocasiones a Lucio , quien no portaba arma alguna, causándole la muerte''.

''Que, las heridas inferidas por Gabriel a Lucio y que le produjeron la muerte, fueron las siguientes'':

''1.-Herida en hemitórax de 1'9 centímetros de ancho en la zona paraesternal y supramamilar en ojal, y presentando una lesión contusiva por la actuaciuón de la empuñadura en su parte más inferior y que penetró 15 centímetros en el lóbulo izquierdo pulmonar''.

''2.-Herida en el hemitórax izquierdo, paralela al suelo -horizontal-, de 2'3 centímetros de ancho, inframaliar, con una ligera cola erosiva en lado izquierdo y roma en el derecho, que secciona parenquima pulmonar, bolsa pericárdica y con una profundidad de 14 centímetros''.

''Cualquiera de estas dos heridas, tenía suficiente entidad para causar la muerte de Lucio , llegando a alcanzar la segunda de ellas la víscera cardiaca, provocándole un shoch traumático hipovolémico, que le causó la muerte''.

''Que, tras producirse estos hechos, el acusado huyó del lugar, marchándose a su domicilio, donde dejó la navaja y la camisa que llevaba en el momento de cometer los hechos y manchada de sangre, y tras cambiarse se refugió en la pensión 'Levante' de esta Ciudad. Que localizado por la Policía, al día siguiente se hizo acompañar hasta su domicilio, donde entregó la navaja utilizada en los hechos''.

''Que Lucio convivía con Doña Carla , con quien tenía un hijo de seis años de edad, Lucio , trabajando en la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Algeciras-La Linea, percibiendo una media mensual de 500.000 pesetas''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que, debo condenar y condeno a Gabriel , como autor responsable de un delito consumado de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA''.

Asimismo, Gabriel , deberá indemnizar a Lucio , en la suma de CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS - equivalente a VEINTE MILLONES DE PESETAS- y a Carla , en la de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS - equivalente a QUINCE MILLONES DE PESETAS-''.

''Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, serán de cuenta del condenado''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso principal de apelación por el acusado, en base a los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y, dado traslado del mismo a las otras partes, limitándose los acusadores particulares a impugnar el interpuesto, por el Fiscal se formuló recurso supeditado de apelación, en base al apartado e) antes citado, por estimar que los hechos debieron calificarse sólo como un delito de homicidio, y no de asesinato, si bien dicho recurso se declaró por esta Sala desierto, al no haberse personado como apelante dicho Ministerio en el término del emplazamiento.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que le fuerondesignados de oficio al acusado y apelante Procurador y Letrado, como había solicitado, y ya aludidos, se señaló para la vista el día doce del presente mes, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia del apelante y del Fiscal, únicas partes personadas en la alzada, y las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Con arreglo a los razonamientos que a continuación se expondrán y modificando el primero de los párrafos de los hechos probados de la sentencia apelada, dándose por reproducidos los restantes, se formulan por esta Sala, en cuanto a ese párrafo primero los siguientes

Hechos

A las 23 horas del día 9 de Septiembre de 2000 y en la calle Ponce de León, de la ciudad de Algeciras, se originó una discusión por cuestión no determinada en la que participaron, por un lado, Lucio y su pareja de hecho Carla , y, por otro, Juan Alberto y su esposa, Gabriel , cuya discusión, que en un primer momento era sólo de palabra, fue subiendo de tono, hasta el punto de que las cuatro personas que en ella intervenían llegaron a empujarse y a lanzarse algunos golpes, si bien en ningún momento se esgrimió arma alguna.

Fundamentos

Primero.-Puesto que la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se inicia con un razonamiento acerca del modo como se redactó el objeto del veredicto, parece necesario iniciar también la presente estudiando dicho tema.

El Magistrado Presidente, aparte de exponer correctamente cómo debe plantearse al Jurado el tema de la culpabilidad del acusado, cuya respuesta debe ser si lo estiman o no culpable del hecho delictivo y no de un delito concreto, y alegando el artículo 52 de la citada Ley Orgánica 5/1995, razona que, aparte aquellos hechos que se expongan de una manera subsidiaria, no deben incluirse los que sean incompatibles entre sí.

Lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que en dicho artículo, respondiendo claramente al principio acusatorio imperante en éste procedimiento penal, como en todos los demás,

se especifica que la narración será de los hechos alegados por las partes. Ello, como es lógico, no obliga a que el Magistrado Presidente tenga que incluir en el objeto del veredicto literalmente los hechos recogidos en los escritos de acusación y defensa de las partes, pudiendo, desde luego, excluir aquellos extremos que considere intranscedentes o irrelevantes; pero lo que no puede hacer es eliminar aquellos otros que puedan tener influencia en la calificación jurídica.

Pués bien, en el hecho primero de la primera propuesta del objeto del veredicto se incluyó tan sólo que ''el día 9 de Septiembre de 2000 el acusado Gabriel propinó diversas puñaladas a Lucio , causándole la muerte'', para añadir luego, en su hecho segundo, ''........ atacando por sorpresa y repentinamente a quien resultó fallecido.....''. Con esta escueta proposición se estaba excluyendo todo lo ocurrido momentos antes de la agresión, lo que, en modo alguno, puede tenerse como intranscendente o irrelevante, dado que en autos se estaban discutiendo extremos tan importantes cuáles los de si medió o no alevosía y si concurrió o no la legítima defensa.

Es en la segunda de las propuestas formuladas en el objeto del veredicto donde por el Magistrado Presidente se hizo ya referencia a esos hechos anteriores, manteniéndose en el hecho primero que ''el día 9 de Septiembre de 2000 hubo una discusión entre dos matrimonios por motivo de una deuda existente. Al comprobar el acusado Gabriel que su hermana Gabriel se hallaba discutiendo con Lucio asestó a éste una puñalada con una navaja, causándole la muerte'' para añadir en el tercero que el acusado ''causó la muerte de Lucio para evitar la muerte de su hermana Gabriel y del propio acusado por el ataque sufrido de parte del fallecido''.

Expuestos los hechos que se recogen en el objeto del veredicto, los alegados por todas las partes en sus respectivos escritos de calificación provisional -elevadas luego, en este particular, a definitivas- y que, con arreglo a lo establecido en el citado artículo 52, debieron ser los que se recogieran en aquel, no se limitaron a decir que medió una discusión, sino, además, que la misma degeneró en riña, y así, en el de la acusación particular se incluye que ''....., al comprobar que su cuñado Juan Alberto alia ' Cornelio ' era zarandeado por Lucio ....'', al tiempo que en el de la defensa se añadía que el acusado ''...... al ver a su hermana y cuñado agredidos y zarandeados por Lucio .....''; más claramente aún en el del Ministerio Fiscal se mantuvo que ''la discusión, que en un primer momento era sólo de palabra, fue subiendo de tono hasta el punto de que las cuatro personas que en ella intervenían llegaron a empujarse y a lanzarse algunos golpes''. Inexplicablemente en el objeto del veredicto sólo se hace referencia a una mera discusión, sin aludir para nada a que la misma degenerara en riña, lo que -se repite- era totalmente transcendente para el completo enjuiciamiento de los hechos, con los problema ya aludidos de la concurrencia o no de alevosía o de la legítima defensa.

No es éste el único defecto que podría imputarse al objeto del veredicto. En el escrito de calificación del Fiscal se describía que en esa reyerta previa ''..... en ningún momento se esgrimió arma alguna'', lo que también se recoge en el de la acusación particular al decir que la víctima ''no portaba arma alguna''. También inexplicablemente, este hecho se silencia por completo en el objeto del veredicto, a pesar de la importancia que podía tener en cuanto a la necesaria estimación o desestimación de la agravante de abuso de superioridad -artículo 22.2ª del Código Penal- expresamente alegada por el Fiscal.

Segundo.-Puestos de relieve los defectos del objeto del veredicto respecto de la narración de los hechos que deberían declararse probados o no probados por el Jurado, en el mismo se incidió en otro, quizás de mayor importancia. En él se incluyó la segunda propuesta advirtiendo al Jurado que sólo deberían declararse probados o no probados los hechos en ella incluidos en el caso de que no tuvieran como probados los de su escueta primera propuesta. Es cierto que, con apoyo en el repetido artículo 52, si se presentaran dos proposiciones contradictorias entre sí, sólo se incluirá una, a lo que debe equipararse la inclusión de dos subsidiarias de las que sólo deba entrarse en la segunda si no se declara probada la primera; pero no es éste el caso de autos: el hecho de que en la primera proposición se incluyera que la agresión del acusado fuera sorpresiva y repentina, lo que podría dar pie a la estimación de la alevosía, en modo alguno era incompatible con el hecho de que previamente a la agresión mediara, no ya una mera discusión, sino una riña, puesto que siempre podría entrar a discutirse si esa previa riña impedía o no la estimación de la alevosía por el ataque sorpresivo y repentino, declarado como probado por el Jurado. Al haber impedido, con el modo de redactar el objeto del veredicto, que el Jurado se pronunciara sobre extremos tan relevantes como aquellos y que todas las partes en sus escritos habían reconocido que mediaron, se estaba impidiendo un total enjuiciamiento de los hechos, ya que, al no darse por el Jurado como probados sino los de la primera propuesta, sin pronunciamiento alguno respecto de los de la segunda, la única conclusión posible era la de estimar, como se estimaron, que los hechos eran constitutivos del delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal.

Tercero.-A la anterior consideración ha de añadirse otra de no menor importancia. Es indudable que, con arreglo a lo establecido en el artículo 70 de la repetida Ley Orgánica 5/1995, es al Magistrado Presidente a quien incumbe dictar la sentencia, que habrá de redactarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que, debiendo incluirse en ella los hechos probados, es al Magistrado Presidente, y no al Jurado, a quien corresponde la concreta redacción de los mismos. Ahora bien, al especificarse en dicho precepto que como tales se incluirá el contenido correspondiente del veredicto, aparece claro que, aunque tampoco en este punto tenga que recogerse gramatical y literalmente dicho contenido, lo que, desde luego, no puede hacerse es incluir en él hechos que no se hayan declarados probados por el Jurado o excluir del mismo otros que sí se hubieran declarado probados por éste, siempre, claro está, que unos y otros deban estimarse como transcendentes. Pués bien, a pesar de que el Jurado sólo declaró como probados los hechos de la primera propuesta del objeto del veredicto, sin estimar como probados o no probados, por impedírselo el modo como fue redactado su objeto, los contenidos en la segunda propuesta, el Magistrado Presidente en su sentencia expresamente incluyó como tales hechos probados, no sólo los contenidos en la primera propuesta, sino también la mayoría de los que figuraban en la segunda, que ya se ha razonado eran relevantes para el enjuiciamiento del delito acusado.

Cuarto.-De todo lo anterior se desprende que las irregularidadesa puestas de manifiesto podrían haber dado lugar a la impugnación de la sentencia apelada en base al motivo por quebrantamiento de forma establecido en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por lo que habrán de estudiarse las consecuencias que ello podrá tener.

Como ya se mantuvo desde sus primeras sentencias por esta Sala -sentencias, entre otras, de 11 de Noviembre de 1996, 12 de Febrero, 5 de Marzo, 30 de Julio y 20 de Noviembre de 1997 y 2 de Abril de 1998-, denominado como de apelación el recurso a interponer contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, su naturaleza jurídica está más próxima al de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base de alguno o alguno de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ''ad quem'' pueda examinar sino aquel o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente.

Ello encuentra su refrendo en lo mantenido también por el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 11 de Marzo de 1.998, poniendo de relieve la existencia de la dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no sólo mantuvo que su Ley reguladora, ''tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos'', sino que puntualizó que ''la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del TC- ciertos rigorismos formales''. Más claramente aún se mantuvo este criterio por el propio Tribunal Supremo en su más reciente sentencia de 10 de Octubre de 2001, en la que así se estimó, al pronunciar que no le faltaba razón al recurrente, que había mantenido que el defecto en cuestión no fue planteado en ninguno de los recursos de apelación interpuestos, lo que provocaba ''que la sentencia del TSJ incurra en 'reforma peyorativa' (sic), con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como el derecho de defensa al no poder defenderse los recurridos en apelación de algo que desconocían'', de lo que claramente se desprende que el Tribunal de alzada no puede pronuciarse de oficio sobre un motivo que no haya sido oportunamente por alguna de las partes.

A lo anterior cabe añadir, en cuanto a los defectos de que adolecía el objeto del veredicto, que no es ya que tal cuestión no se alegara por los recurrentes al amparo del citado motivo a) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal, sino que, incluso, ni siquiera podría haber prosperado caso de haber sido esgrimido. Establecido en el citado apartado, en relación con el párrafo último del artículo 846 bis c), que, para que pueda prosperar tal motivo, no sólo ha de mediar indefensión, sino que ha de haberse formulado al momento de cometerse el quebrantamiento de forma la correspondiente reclamación de subsanación y la oportuna protesta caso de no admitirse ésta, siempre sería de tener en cuenta que, aunque la redacción del objeto del veredicto corresponda -artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1995- al Magistrado Presidente, su siguiente artículo 53 expresamente establece que, antes de ser entregado al Jurado, habrá de oirse a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, formulando su protesta a los efectos del posterior recurso la parte cuyas peticiones se hayan rechazado, basta con examinar el acta correspondiente para comprobar que ninguna de las partes intentó en su momento modificación alguna en este punto del objeto del veredicto, por lo que, en consecuencia, ningún tipo de indefensión, imprescindible para la estimación del motivo, se les ocasionó.

Como consecuencia de todo lo expuesto, habrá de llegarse a la conclusión de que, no pudiendo entrarse de oficio por esta Sala en los repetidos defectos del objeto del veredicto ni de la sentencia apelada, habrá de partirse de los hechos probados en ella mantenidos, sin perjuicio, claro está, de la posible revisión de los mismos si se estimara procedente el motivo del apelación esgrimido al amparo del apartado e) del repetido artículo 846 bis c), pero no, desde luego, en relación con el alegado al amparo de su apartado b).

Quinto.-Efectuadas las anteriores puntualizaciones, que obedecen, más que a la transcencia práctica que a los efectos del enjuiciamiento del recurso interpuesto pudieran comportar, a una mayor precisión técnico jurídica del problema que entrañan, con la evidente función didáctica que toda sentencia -con mayor motivo si es de alzada- debe llevar consigo, habrá de entrarse ya en la resolución de los dos motivos de apelación esgrimidos y que, desde luego, deberán estudiarse por el orden con el que fueron alegados, ya que, pretendiéndose en el primero -el del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal- la absolución del acusado, por estimar concurrente una eximente, su admisión haría innecesario el estudio del segundo de ellos -el del apartado b) del propio precepto-, que lo que pretende es que los hechos se califiquen sólo como el delito de homicidio simple del artículo 138 del Código Penal y no como el cualificado de asesinato de su siguiente artículo, y en cuyo motivo, en consecuencia, sólo deberá entrarse si llegare a desestimarse el primero.

Sexto.-En dicho primer motivo se alega haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada, carece de base razonable la sentencia condenatoria, al no haberse apreciado la circunstancia eximente de responsabilidad de la legítima defensa de tercero establecida en el número 4º del artículo 20 del Código Penal, alegada por la parte por primera al finalizar el acto del juicio y formular en él sus conclusiones definitivas.

Lo primero que habrá de ponerse de relieve es que, alegada la misma por la defensa, como se acaba de decir, al modificar en el acto del juicio oral su calificación provisional, en la que no se había esgrimido la misma, sino tan sólo la atenuante de arrebato u obcecación del número 3º del siguiente artículo 21, en la sentencia apelada, incurriendo así en una clara incongruencia omisiva, ni siquiera se trató dicho tema, en el que, por tanto, habrá de entrarse por primera vez en esta alzada.

Existe una primera y fundamental razón para el rechazo de la misma. Alegado el repetido motivo del apartado e) y pretendiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por la inaplicación de la repetida eximente, ha de recordarse que es reiterado pronunciamiento del Tribunal Supremo -sentencias, entre otras más, de 18 de Noviembre de 1987, 21 de Abril de 1989, 30 de Junio de 1992, 22 de Diciembre de 1993, 30 de Septiembre de 1994, 19 de Diciembre de 1995, 17 de Mayo de 1996, 13 de Febrero de 1997 y 11 de Mayo de 1998- que el ámbito de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. Tal doctrina jurisprudencial, por lo demás, está totalmente de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que, en una constante y reiterada serie de resoluciones -sentencias, entre otras, 141/1986, de 12 de Noviembre; 92/1987, de 3 de Junio; 150/1989, de 25 de Septiembre; 201/1989, de 30 de Noviembre; 217/1989, de 21 de Diciembre; 169/1990, de 5 de Noviembre; 134/1991, de 17 de Junio; 76/1993, de 1 de Marzo; 131/1997, de 15 de Julio, y 68/1998, de 30 de Marzo- también tiene declarado que la presunción de inocencia de que habla el artículo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto -piénsese en el hurto y el robo o en el homicidio y el asesinato-, resulta amparada por aquella presunción de inocencia - sentencias 140/1985, de 21 de Octubre, y 25/1988, de 23 de Febrero-, pero rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de la presunción de inocencia - sentencias 211/1992, de 30 de Noviembre, y 195/1993, de 24 de Junio-.

Séptimo.-No obstante y aunque se prescindiera de lo anterior, tampoco podría estimarse este motivo de apelación.

Exigidos en el citado artículo 20.4º del Código Penal para la existencia de tal eximente la concurrencia de los tres conocidos requisitos de la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor, una reiterada, uniforme y constante doctrina de nuestro Tribunal Supremo, plasmada, sólo por citar algunas, en sus sentencias de 20 de Septiembre de 1995, 5 y 6 de Febrero de 1996, 28 de Abril de 1997, 20 de Mayo y 3 de Julio de 1998 y 26 de Enero de 1999, tiene establecido que, para poder apreciarla, se exige, como primer y esencial requisito, la concurrencia de la agresión ilegítima, verdadero eje, piedra angular o espina dorsal, sin la cual no puede aplicarse ni como completa ni como incompleta.

Claramente establecido que el requisito que nunca pueda faltar para la estimación de esta eximente es la existencia de una agresión ilegítima, no podrá tenerse por concurrente la misma en el caso de autos. No puede partirse, desde luego, de que lo ocurrido, como se dió por probado en la sentencia apelada, fuera una mera discusión, sino, antes bien, una verdadera riña, lo que ha motivado la modificación que, en este punto, se ha hecho de aquellos hechos probados, ya que, basta con examinar la totalidad de las declaraciones prestadas, tanto en la fase instructora como en el plenario, por el acusado y por los cuatro testigos que intervinieron directamente en los hechos, para llegar a la conclusión, que así se ha dado por probada por esta Sala, de que esa inicial discusión se convirtió luego en una verdadera reyerta en la que los cuatro intervinientes en aquella llegaron a empujarse y a lanzarse algunos golpes. Ahora bien, con independencia de quien fuera la persona que iniciara la agresión y de la mayor o menor importancia de los golpes dados por unos y otros, ha de estar fuera de toda duda que lo presentado no fue sino una situación de riña mutuamente aceptada.

Partiendo de esta base habrá de ponerse de relieve que también es reiterado y notorio pronunciamiento del Tribunal Supremo -sentencias, entre otras muchas más, de 23 de Abril de 1997, 30 de Enero, 20 de Mayo y 8 de Julio de 1998 y 26 de Enero, 14 de Mayo y 7 de Julio de 1999- que la situación de riña mutuamente aceptada, con recíproco acometimiento y agresión, excluye la concurrencia de una situación de agresión ilegítima -presupuesto básico de la legítima defensa-, pués aquella desaparece cuando los contendientes se convierten recíprocamente en agresores, apreciándose los resultados lesivos como meros episodios de una contienda asumida por ambos.

Imponiendo esa clara doctrina jurisprudencial la desestimación de la eximente, no puede ser obstáculo a ello que, por tratarse la alegada de una legítima defensa, no de la propia persona, sino de un tercero, el agresor no interviniera desde su inicio en esa riña, al tenerse igualmente mantenido ya de antiguo por el tan citado Tribunal -sentencias de 1 de Febrero de 1947, 12 de Marzo y 24 de Mayo de 1962, 27 de Junio de 1963, 3 de Marzo de 1964, 23 de Marzo de 1987 y 21 de Junio de 1988- que tampoco puede estimarse la concurrencia de la legítima defensa de persona ajena en quien interviene en una lucha ya entablada y sostenida por otros, ni en el que acude en ayuda o auxilio de uno de los contendientes en una riña ya promovida, convirtiéndose así en mero partícipe en esa riña.

Finalmente, conviene aclarar que, aunque el motivo también habría de rechazarse aunque no se hubieran modificado los hechos probados, parece más conveniente hacer tal modificación, sobre todo teniendo en cuenta los efectos que ello pudiera comportar ante un eventual recurso de casación, ya que, de no efectuarse tal modificación y partiendo exclusivamente de los hechos probados de la sentencia, la inexistencia de ese fundamental requisito de la agresión ilegítima para la apreciación de la eximente aparecería aún más patente, pues en ella, lejos de describirse ningún ataque o agresión, lo único que se hace es relatar que lo existente fue una mera discusión, que, desde luego, nunca podría estimarse como ese imprescindible acto agresivo.

Octavo.-Desestimado el primero de los motivos alegados por el acusado, habrá de pasarse al estudio del segundo de ellos, en el que, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se pretende la revocación de la sentencia apelada en cuanto calificó los hechos como constitutivos del delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, por estimar concurrente la agravante específica de la alevosía, y no, dado lo pretendido por su parte respecto de la inexistencia de esa agravante específica, tan sólo como el de mero homicidio tipificado en su precedente artículo 138, y cuyo motivo -puede adelantarse en este momento- sí deberá ser estimado.

Mantenida en la referida sentencia la concurrencia de la citada agravante ante el hecho, declarado probado, de que el acusado clavara la navaja ''de forma sorpresiva y repentinamente'', es decir, del modo previsto como una de las tres modalidades en que la Jurisprudencia tiene reiteradamente pronunciado que puede consistir aquella, no podrá, sin embargo, llegarse a la conclusión de que este modo de realizar la agresión sea suficiente por sí sólo para la apreciación de tal agravante.

Como se recogió por esta Sala, entre otras, en su sentencia de 19 de Junio de 1999, también una reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que, por su notoriedad y a vía de ejemplo, bastará con citar sus sentencias de 8 de Marzo de 1996 y 24 de Marzo de 1997, con la abundantísima serie de resoluciones en ellas citadas, tiene establecido que no basta con la concurrencia de ese elemento objetivo de la ejecución del hecho empleando medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido -artículo 22.1ª del Código Penal-, sino que, además, se precisa de un elemento subjetivo o tendencial. En dichas sentencias, tras mantener ''el carácter mixto de la circunstancia por la dualidad de elementos objetivos y subjetivos, referidos al binomio antijuridicidad-culpabilidad, lo que implica necesariamente una particular proyección en el dolo del sujeto, de manera que el autor ha de proponerse las finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante, así como sobre la indefensión de la víctima, y ello con independencia de que la situación sea creada o buscada de propósito o tan sólo aprovechada, siendo preciso, no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el específico ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo'', concluyó proclamando que ''lo que no puede sostenerse, en modo alguno, es que el dolo del autor se proyectara sobre la 'ventajosa situación' de comisión delictiva, porque el simple conocimiento de la situación propicia no es suficiente para estimar la presencia de este elemento subjetivo de la agravante''. Quizás más claramente aún dicho Tribunal matuvo en su sentencia de 13 de Abril de 1998, recogida en la reciente de esta Sala de 11 de Octubre de 2002, que ''no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se 'tienda' mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción''.

Precisamente ese ataque repentino o súbito, aunque pudiera haber asegurado la acción y sido aprovechado por el agresor, pone de relieve que no fue buscado de propósito ni deliberadamente por el acusado para una ejecución segura, sin que, en consecuencia, pueda tenerse por concurrente en el caso de autos ese elemento subjetivo o tendencial imprescindible para la apreciación de la alevosía.

Noveno.-Con todo lo ya expuesto no puede darse por terminada la problemática presentada en el caso de autos. Alegada por el Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevada en su momento a conclusión definitiva la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad prevista en el número 2º del artículo 22 del Código Penal, es lógico que, al estimarse en la sentencia apelada la específica de alevosía, que englobaba aquella, no pudiera ya entrarse en su estudio; pero, al rechazarse en esta sentencia la concurrencia de la alevosía, se hace preciso pronunciarse en cuanto a si concurría o no esa otra agravante genérica.

Según se expuso en las sentencias de esta Sala de 30 de Enero y 19 de Junio de l999, la Jurisprudencia -sentencias, entre otras muchas más, de 18 de Marzo de 1994, 28 de Octubre de 1995 y 23 de Noviembre de 1996- ha considerado esta circunstancia de abuso de superioridad como una especie de alevosía de inferior o menor grado -''cuasialevosia'' la define la sentencia de 25 de Enero de 1985 y ''alevosia menor'' la de 5 de Mayo de 1998-, pudiendo aplicarse, por tanto, cuando los hechos en que se base, aunque no reúnan todos los requisitos necesarios para poder tener por presentada la alevosía, supongan, no obstante, una debilitación de la defensa de la víctima determinada por una superioridad personal, instrumental o medial del agresor que le depara una mayor facilidad comisiva, como se sostiene en la sentencia de 28 de Octubre de 1995. Tambien se tiene mantenido por dicha Jurisprudencia -sentencia de 15 de Noviembre de 1986- que, si bien la misma no comporta la eliminación o supresión de toda posibilidad defensiva procedente del ofendido, sí aminora o debilita dicha defensa sin abolirla o imposibilitarla, y de ahí precisamente su diferencia con la alevosía, pués -sentencia de 6 de Abril de 1984- si la alevosía es la eliminación de toda defensa procedente del ofendido, el abuso de superioridad, en cambio, representa una posibilidad de defensa aminorada o debilitada. Finalmente, del estudio de los pronunciamientos del Tribunal Supremo debe destacarse que -sentencia de 16 de Enero de 1985-, teniendo esta agravante dos manifestaciones: abuso de superioridad que se refiere a circunstancias personales de agresor y víctima -así hembra o varón, adulto o niño o anciano, varios contra uno, etc- o al medio utilizado -armas, elementos contundentes, etc-, es tambien reiterado pronunciamiento jurisprudencial -sentencias de 23 de Noviembre de 1989, 11 de Junio y 3 de Diciembre de 1991 y 4 de Noviembre de 1992- que entre esas armas utilizados que constituyen el abuso de superioridad se entienden comprendidas, no sólo las de fuego, sino también las navajas y demás armas blancas.

A la vista de los hechos probados de esta sentencia es claro que habrá de llegarse a la conclusión de la concurrencia de dicha agravante, dado que, sentándose en aquellos que el acusado realizó su agresión utilizando una navaja, mientras que no se recoge para nada en tales hechos que el ofendido, que sólo estaba inmerso en una discusión, portara tipo alguno de arma, la utilización por aquel de esa navaja patentiza claramente que en los hechos medió esa superioridad instrumental o medial.

Por otra parte, y en cuanto hace al elemento subjetivo de esta agravante, tan cercana a la alevosía, y cuyo requisito se tuvo por inexistente en cuanto a ésta, no podrá mantenerse igual postura en cuanto a la genérica que ahora se estudia, para lo que bastará con reproducir lo mantenido al respecto por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 y l6 de Octubre de 1998 en las que se sostuvo lo siguiente: ''No es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, puesto que, para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. Ahora bien, entre el elemento subjetivo de la alevosía y el del abuso de superioridad media una importante diferencia que explica el más intenso reproche legal que determina la primera. Aquel incluye un ánimo que 'tiende' a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo para el agresor que pudiera provenir de la defensa del ofendido. El elemento subjetivo del abuso de superioridad, por el contrario, reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola''.

Décimo.-Habiendo, como consecuencia de todo lo expuesto y con estimación parcial del recurso interpuesto y revocación, también parcial, de la sentencia apelada, de condenarse al acusado como autor del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad de su artículo 22.2ª, la pena a imponer, como se establece para tal supuesto por su artículo 66.3ª, habrá de serlo en la mitad superior de la establecida para aquel delito -de diez a quince años-, por lo que, ponderando que es una sóla la agravante aplicable, así como las circunstancias concurrentes en los hechos de que el ataque obedeciera a la riña en la que se veía envuelta la hermana del acusado, que, aunque ya se ha razonado que no puede dar base a la eximente alegada en sus conclusiones definitivas por el acusado ni tan siquiera a la de arrebato -artículo 21.3º del repetido Codigo- inicialmente esgrimida en su calificación provisional, sí deben ponderarse a los efectos de la individualización de la pena, debe llegarse a la conclusión de que esa mitad superior de la pena deberá fijarse en su mínimo, es decir, en doce años, seis meses y un día.

Undécimo.-No cuestionados por ninguna de las partes los pronunciamientos de la sentencia apelada referentes al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, ni de las indemnizaciones civiles en ella fijadas, que, por tanto, habrán de tenerse por firmes, la estimación parcial del recurso interpuesto por el acusado impele a declarar de oficio las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado Don Gabriel , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Concepción Padilla Plasencia, frente a la sentencia dictada, con fecha catorce de junio de dos mil dos, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede permanente en la ciudad de Algeciras, y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado acusado, Don Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de abuso de superioridad, igualmente definida, a la pena de doce años, seis meses y un día de prisión, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado o pueda estar privado de libertad por esta causa y no le haya sido computado para el cumplimiento de otra condena, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de dicha pena, condenándole igualmente al pago de las indemnizaciones de ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos - equivalentes a veinte millones de pesetas- a favor de Lucio , y de noventa mil ciento cincuenta y un euros con ochenta y dos céntimos -equivalentes a quince millones de pesetas- a favor de Carla , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, causadas en la instancia, y declarando de oficio las de esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluida la acusación particular no personada en esta alzada, para lo que se dirigirá el correspondiente despacho al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al citado Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.