Sentencia Penal Nº 27/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 74/1999 de 16 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SECCIÓN TERCERA - SALA DE LO

PENAL - ROLLO NÚM. 74/1999 - SUMARIO NÚM. 74/1999 -

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional integrada por Doña Angela María Murillo Bordallo, como Presidente, Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso y Doña

Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, como Magistrados, bajo la ponencia del denominado en

segundo lugar, en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la soberanía popular, y en

nombre del Rey, dicta la siguiente:

SENTENCIA NUM. 27/2003

Madrid, a 16 de julio de dos mil tres.

Visto en trámite de juicio oral y público la causa procedente del Sumario 74/99 del Juzgado Central

de Instrucción núm. 4, Rollo de Sala 74/1999, causa seguida de oficio por presunto delito contra la

salud pública, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal

pública, y los siguientes acusados:

1- Flora, mayor de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa.

Nacida en Moscú, el día 18.2.1964, hija de Alexander y Anastasia. De nacionalidad rusa. Con NIE.

NUM000 y número de identificación NUM001.

En prisión por esta causa desde el 27.9.98 hasta el 4.1.00.

Declarada solvente parcial por la cantidad de 189.318,81 euros, antiguas 31.500.000,- pesetas, más 1.502,- $.

Representada por la Procuradora Sra. Fernández Salagre y defendida por el Letrado Sr. Rey Aguilar

2- Jose Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa. De nacionalidad rusa. Con NIE. NUM002.

En prisión por esta causa desde el 27.9.98 hasta el 8.8.00 y del 2.6.02 al 5.6.02.

Declarada insolvente.

Representada por el Procurador Sr. García de Castro, y defendida por el Letrado Sr. Fernández Pérez-Ravelo.

3- Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales. Con DNI. núm. NUM003.

Privado de libertad por esta causa desde el día 27.9.98 al 9.7.99.

Declarado solvente parcial por la cantidad de 2.566,32 euros, antiguas 427.000,- pesetas.

Representado por el Procurador Sr. Ruíz Benito, y asistido por el Letrado Sr. Teijelo Casanova.

4- Narciso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia. Con pasaporte núm. NUM004.

Privado de libertad por esta causa y siendo excarcelado 26.5.99.

Declarado solvente parcial por la cantidad de 348,59 euros, antiguas 58.000,- pesetas.

Representado por la Procuradora Sra. Bermejo García, y defendido por el Letrado Myrian Requena Deu.

5- Mónica, mayor de edad, con DNI. núm. NUM005. y sin antecedentes penales.

En situación de privación de libertad siendo excarcelada el 31.10.98.

Declarada solvente parcial por la cantidad de 9.081,29 euros, antiguas 1.511.000,- pesetas.

Representada por la Procuradora Sra. Bermejo García y defendida por el Letrado Sr. Garicano Rojas

6- Jose Pedro, mayor de edad, con DNI. núm. NUM006. Sin antecedentes penales.

Declarado insolvente.

Representado por el Procurador D. Javier Domínguez López.

Contra el que el Ministerio Fiscal, una vez celebrado el juicio oral, retiró la acusación.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 4, con fecha 26.10.1999 procedió a la incoación del Sumario 74/99, causa en la que fue transformada las Diligencias Previas 213/98, seguidas por presunto delito contra la salud pública.

En dicha causa y por auto de fecha 23 de noviembre del año 1999 se acordó el procesamiento de los seis acusados y de Jose Augusto, como presuntos autores de delitos contra la salud pública, resolución que fue recurrida resolviéndose el recurso de reforma en sentido desestimatorio, así como también el recurso de apelación en el mismo sentido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en auto de fecha 3 de julio del año 2000.

SEGUNDO.- Concluso el sumario, y recibida la causa en la presente Sección, por Auto de fecha 3 de noviembre del año 2000, se acordó confirmar el auto de conclusión del sumario y abrir el juicio oral contra los procesados.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 369 apartados 3 y 6 y 74 del Código Penal, sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, interesando para los autores las siguientes penas:

1. Para Jose Augusto, Jose Luis, y Sebastián, la pena de 13 años de prisión, y multa de 10 millones de pesetas.

2. Para Flora y Jose Pedro la pena de 12 años de prisión y multa de 10 millones de pesetas.

3. Para Narciso la pena de 13 años de prisión y multa de 5 millones de pesetas.

4. Para Mónica la pena de 12 años de prisión y multa de 5 millones de pesetas.

El Ministerio Fiscal interesaba, así mismo, el comiso y la destrucción de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas, una vez adquiriera firmeza la sentencia.

Interesaba, por último, el comiso del dinero, vehículos, y teléfonos intervenidos cautelarmente, y que se relacionaban en su conclusión primera, bienes a los que debería darse el destino previsto en la Ley 36/1995 de 11 de diciembre, que creó el Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados, procediendo de conformidad a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de dicho fondo, aprobado por Real Decreto 864/1997, de 6 de junio.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Al acto del juicio oral no compareció el acusado Jose Augusto. En dicho acto se practicaron las siguientes pruebas:

a) Declaración de los acusados

b) Declaración testifical de los siguientes policías nacionales: NUM015, NUM016, NUM014, NUM017, NUM012, NUM018, NUM011, NUM019.

c) Testifical de Victoria; Antonia, Luis Andrés, Gema, Lorenzo

d) Pericial de análisis de sustancia estupefaciente

e) Pericial Médico forense

f) Documental con audición de las cintas originales en las que constan grabadas las conversaciones intervenidas en la causa. Algunas de las conversaciones tuvieron lugar en idioma ruso, encontrándose en el acto del juicio un traductor de dicho idioma, y disponiendo tanto el Tribunal como cada una de las partes de la traducción al idioma español del contenido de las conversaciones

g) Documental propuesta por la defensa de Sebastián y de Narciso y Mónica en el acto del juicio, que fue admitida sin la objeción del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el siguiente sentido:

1.- Retiró la acusación contra Jose Pedro.

2.- En el hecho 1° introdujo un párrafo en el sentido de considerar que Mónica intervenía y colaboraba con su marido en la distribución de pequeñas cantidades de cocaína.

3.- La conclusión 2ª se modificó en el siguiente sentido:

Los hechos son constitutivos de dos delitos. El primero de ellos un delito contra la salud pública previsto en el art. 368, 369-3ª y 6ª del Código Penal y el segundo delito, previsto en el artículo 368 del Código Penal. Considera autores del primer delito a Flora, Sebastián, Jose Luis y Narciso, y del segundo delito a Mónica.

Interesó para los cuatro primeros las siguientes penas:

9 años y 3 meses de prisión y multa de 60.000 euros, para los tres primeros, Flora, Sebastián y Jose Luis.

Para Narciso la pena de 9 años de prisión y multa de 40.000 euros.

Interesó, también, para Mónica la pena de 4 años de prisión y multa de 30.000 euros.

SEXTO.- La defensa de Sebastián elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La defensa de Flora elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, haciéndolo en igual sentido la defensa de Sebastián.

La defensa de Jose Luis que había interesado la libre absolución de su patrocinada en conclusiones provisionales, incluyó en el apartado segundo el grado de tentativa, en el punto tercero (autoría) el concepto de cómplice, en el punto cuarto (pena responsabilidad y criminal) la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido el plazo de cinco años. En su conclusión quinta admitió una pena de dos años de prisión.

La defensa de Mónica elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y la defensa de Narciso admitió el tráfico en pequeñas cantidades, al haberse intervenido en su registro la cantidad total de 230 gramos de cocaína, por lo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública previstos en el art. 368 del Código Penal, siendo aplicable para dicho acusado, en concepto de autor, y por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Hechos

PRIMERO.- Desde principios de 1998 las autoridades policiales venían haciendo investigaciones para conocer las actividades de una banda de delincuentes que se dedicaban a enviar cocaína desde España a Rusia. Las investigaciones permitieron establecer que el contacto en España de la banda, a través del cual pasaba la droga y era remitida a Rusia, venía constituido por dos mujeres, Flora, y Jose Luis. Flora convivía en El Escorial, en la calle Borbones, núm. 12 con una persona que fue procesada en esta causa, pero cuya rebeldía posteriormente fue declarada, Jose Augusto. A su vez, en Madrid capital vivía Jose Luis, enlace directo entre los proveedores de la cocaína y la jefatura de la organización, bajo cuyas órdenes se remitía la droga desde Madrid hasta determinados puntos de Rusia. Las investigaciones policiales permitieron detectar al resto de la banda, y así, del contenido de la prueba practicada en la presente causa se desprende la existencia de, al menos, dos operaciones de narcotráfico:

1- La primera de las operaciones de narcotráfico tuvo lugar en Madrid el 17 de julio del año 1998. En aquella fecha llegaron a Madrid, dos ciudadanos rusos, y acudieron al domicilio de Jose Luis, (conocida como Roberto). Esta les hizo entrega de un kilo de cocaína que le había sido suministrada por Sebastián, ciudadano de nacionalidad colombiana, residente en Madrid, quien surtía a la organización de cocaína cuando ella lo precisaba para su envío a Rusia. Dos individuos rusos no identificados llegaron en el Fiat punto matrícula alemana SGH-UP-441 al domicilio de Roberto, retiraron la droga y la transportaron a Rusia.

2- La segunda de las operaciones que ha quedado probada tuvo lugar el 24 de septiembre del mismo año de 1998. En aquella ocasión, quien proporcionó la droga a Roberto fue también Sebastián, que tenía el encargo de entregar a Roberto un kilo de cocaína, por cuya sustancia la organización debía pagar tres millones doscientas mil pesetas. Sebastián sólo pudo conseguir 479,4 gramos, y entregó esa cantidad de droga a Roberto, quien a cambio le pagó dos millones de pesetas. Roberto entregó esa droga a la organización.

En las operaciones de compraventa participaba también Flora, quien estaba al tanto de las mismas, controlaba su financiación, y actuaba en estrecha colaboración con Roberto. En el registro practicado en su domicilio en la calle Borbones 12 de la localidad de El Escorial, fueron encontrados 1.502 $ USA.

En el registro practicado el 25 de septiembre de 1998 en el domicilio de Sebastián (Costanilla de San Pedro, 7-3º de Madrid) se encontró una balanza de precisión marca Tanita, un paquete conteniendo 92,1 gramos de cocaína con una pureza del 63% y 360.000 pesetas procedentes de operaciones de tráfico de drogas.

En el registro practicado en el domicilio de Narciso y Mónica, en la CALLE000 núm. NUM007, NUM008NUM009 de Madrid, se encontraron 263, 79 gramos de cocaína con una pureza del 37 %, y 199,28 gramos de la misma sustancia con una pureza del 53,7%. También se encontró en dicho registro una balanza marca Soeunle, una balanza marca Salter, una balanza marca Dimaica, y otra balanza marca Tanita, un paquete de bolsas de plástico, y otros instrumentos y objetos con restos de sustancia blanca, objetos todos ellos destinados a la distribución al por menor de determinadas cantidades de cocaína.

La droga suministrada por Sebastián a la organización asciende a un valor de 7.176.966,- pesetas, y la ocupada en el domicilio de Narciso y Mónica, de 3.654.022,- pesetas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados y a los que en conciencia llega este Tribunal a tenor de la aplicación del art. 741 de la LECriminal son constitutivos de varios delitos.

En primer lugar, son constitutivos de un delito continuado contra la salud pública previsto en el art. 368, en relación con el art. 76 del Código Penal, precepto que castiga a los ejecuten actos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, realizando una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal, y en ejecución de un plan preconcebido. En este delito es de apreciar la continuidad delictiva en relación con las acusadas, Roberto y Flora. Este delito está integrado por el comportamiento de Flora, Roberto y Sebastián. Las dos primeras integrantes de una organización rusa que se dedicaba a introducir cocaína en Rusia, habiendo quedado acreditado que adquirieron, en al menos 2 ocasiones, importante cantidad de cocaína para su envío a Rusia. Del relato de hechos se aprecia la intervención de Flora en el aspecto económico de las operaciones y de Jose Luis en el aspecto logístico. Roberto (Jose Luis) recibía en su domicilio las entregas de cocaína y, a su vez, entregaba la droga a quienes debían transportarla a Rusia.

Con relación a estas dos acusadas, se aprecia la agravante de organización, prevista en el art. 369.6 del Código Penal, en cuanto ha quedado acreditada su pertenencia a una organización mucho más amplia que lo que en un principio podría representar un grupo de 2 personas. Las acusadas no adquirían la droga para sí, sino por encargo de la organización a la que pertenecían, teniendo asignada cada una de ellas un papel determinado, y sin que conste que ninguna de las dos ostentaba cargo de jefatura alguna.

En los hechos participaba también Sebastián, aunque sin estar integrado en la organización. Sebastián era uno de los proveedores de la banda, cuyos miembros acudían a sus servicios cada vez que debían remitir a Rusia determinada cantidad de cocaína, vendiéndoles Sebastián en una primera entrega mil gramos de cocaína y en una segunda entrega 479,4 gramos de cocaína.

Se aprecia también en los hechos la agravante de notoria importancia, en vista de la cantidad total de cocaína suministrada (1.479,4 gramos), con una pureza del 63%, cantidad que excede con mucho el tope de 700 gramos establecido por la Sala II del Tribunal Supremo en su Acuerdo no jurisdiccional de fecha 19.X.2001. Esta agravante de notoria importancia es aplicable respecto de los tres acusados mencionados, Flora, Jose Luis y Sebastián.

2. En segundo lugar, los hechos son también constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal, delito que viene integrado por la conducta de Sebastián, quien poseía en su domicilio 92,1 gramos de cocaína con una pureza del 63 %, y 360.000 pesetas procedentes de operaciones de tráfico de drogas, con una balanza de precisión marca Tanita. Se trata de la tenencia de determinada cantidad de droga preordenada al tráfico. No se ha formulado acusación por este hecho, por lo que no es posible su punición por respeto al principio acusatorio.

3. En tercer lugar, los hechos son también constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal, integrado por la conducta de Narciso, que poseía en su domicilio en la CALLE000 núm. NUM007, NUM008NUM009 de Madrid, 263,79 gramos de cocaína con una pureza del 37% y 199,28 gramos de la misma sustancia con una pureza del 53,7%. En su domicilio también fue ocupada una balanza marca Soeunle, una balanza marca Salter, y una balanza marca Dimaika y otra balanza marca Tanita, un paquete de bolsas de plástico y otros instrumentos y objetos con restos de sustancia blanca. Es evidente, que se trataba de una posesión preordenada al tráfico en pequeñas cantidades. Tampoco se ha formulado acusación por este delito por lo que no procede su punición igualmente por respeto al principio acusatorio.

SEGUNDO. Participación.

Del delito continuado contra la salud pública, son autores Flora, Roberto, y Sebastián, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos y sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Roberto ha pretendido la calificación de su actuación como de complicidad, y no como de autoría, tesis que debe ser rechazada por el Tribunal por cuanto los actos que lleva a cabo la mujer conocida como Roberto tienen evidentemente naturaleza de autoría. Roberto se encuentra en el centro de la actuación delictiva, coordina las operaciones de recepción de la droga con la entrega de la droga a miembros de la organización para que su transporte hasta Rusia, recibe la droga y paga por encargo de la organización el precio, y, en definitiva, realiza actos que no suponen la cooperación a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, sino la ejecución de actos materiales de ejecución por realización directa del hecho, en los términos del art. 28 del Código Penal.

Debe rechazarse también la alegada atenuante genérica de dilaciones indebidas, alegación hecha por todas las defensas. Desde que tiene lugar la incoación de la causa en octubre del año 1998, hasta la celebración del juicio, junio del año 2003, no ha pasado el plazo de 5 años establecido en nuestra doctrina jurisprudencial, que además es aplicable para las infracciones menos graves, y no para las infracciones de naturaleza grave como las que aquí se enjuician.

No puede admitirse la alegación de la defensa de Sebastián en el sentido de que concurre la atenuante de toxicomanía, en vista del informe médico-forense que obra a las actuaciones (folio 441, del que se desprende que no cumple esos criterios para considerarle un sujeto dependiente, informe que fue ratificado también por el médico-forense en el acto del juicio oral).

TERCERO.- Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el acto del juicio capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados en este proceso, y sobre la que se ha basado este Tribunal para fijar el relato de hechos probados, es la siguiente:

1. Declaración policial de Sebastián. Dicha declaración tuvo lugar en los locales de la Inspección central de guardia del Cuerpo Nacional de Policía, a las 20 30 horas del día 25 de septiembre de 1998, y en ella intervinieron las inspectoras con carnet profesional NUM010 y NUM011, afectas a la Sección de Crimen Organizado Internacional de la Unidad Central de Policía Judicial de Madrid, que actuaban como instructor y secretario respectivamente. En aquella ocasión el detenido declaró en presencia de la Letrada del turno de oficio Dª María Rosa Lorente Rico del Colegio de Abogados de Madrid entre otros extremos, con relación a Jose Luis, lo siguiente:

"Que sí que la conoció porque estaba relacionada con el mundo de la prostitución, y que en una ocasión Jose Luis le solicitó que le proporcionara cierta cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto un kilogramo".

A la vista del contenido de la declaración, la propia Letrada pidió su interrupción por posible incompatibilidad de la defensa con sus otros defendidos, lo que así tuvo lugar. Acto seguido continuó la declaración del detenido ante las mismas inspectoras, y con asistencia del Letrado de oficio Don Pablo Lucena Giraldo, con carnet profesional 51.403 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

El detenido manifestó con relación a Roberto o Jose Luis que "sí llegó a conseguir la cantidad de cocaína que Roberto le había solicitado, pero que sabía que la sustancia estupefaciente no era para ella, sino para una tercera persona llamada Jose Augusto, de la cual sabe que es amigo de Roberto y que el dicente ha visto en alguna ocasión". Añadió en relación con otras operaciones de cocaína distintas de la que dio lugar a su detención en septiembre, que únicamente había realizado otra en julio, aunque Roberto le había solicitado en más ocasiones conseguir droga, y en concreto cocaína para Jose Augusto. Desmintió que Roberto hacía labores de intermediaria.

En relación con la operación del día 24 de septiembre, dijo que "Roberto le había solicitado cierta cantidad de cocaína que no pudo conseguir en su totalidad, pero sí parte de la mercancía, por lo que se dirigió a casa de Roberto y le pagó aproximadamente dos millones. No es que cerraran el trato de ese modo, sino que ella siguió llamando insistentemente para que le completara la cantidad hasta llegar al kilo de cocaína, pero él no lo pudo conseguir (como veremos, efectivamente esta declaración coincide puntualmente con la cantidad de droga que fue incautada a una tercera persona ahora no juzgada en esta causa el mismo día 24 de septiembre, lo que consta en la documental obrante en las actuaciones, así como también se puede desprender de las declaraciones de los policías intervinientes, a cuyas declaraciones más adelante se hará referencia).

2. Declaración judicial de Sebastián.

El citado acusado prestó declaración al menos en dos ocasiones ante el Juez Central de Instrucción núm. 4. La primera de ellas obra al folio 590 de las actuaciones, y en ella comienza por ratificar toda la declaración formulada ante la policía. Manifestó asímismo "que es cierto que le han intervenido unos sesenta gramos de cocaína, que esta droga la tenía guardada un amigo que se llama Jose Pedro, que es la persona a que se refiere en su declaración policial.

Que la droga se la suministra Jose Pedro, cada vez que se la tiene que suministrar a alguien.

Que a Roberto le ha suministrado droga una vez, que fue en julio de este año y la cantidad fue un kilogramo de cocaína (esta declaración se ve ratificada por las declaraciones que posteriormente analizaremos de los policías que intervinieron en la operación, quienes efectivamente constataron la presencia de dos personas que entraban en el domicilio de Roberto, que llegaron a España en el turismo anteriormente relatado en los hechos probados, y precisamente el mismo día de la entrega de la droga a Roberto por parte de Sebastián). Este mismo acusado siguió diciendo en su declaración con relación a la operación del mes de julio que "la droga iba guardada en una bolsa de plástico de color blanco, se refiere a la droga del mes de julio pasado, que se la entregó a Roberto y a Jose Augusto, que Jose Augusto es el detenido Jose Augusto ".

" Que Roberto le pagó la droga en efectivo y que le entregó unos tres millones de pesetas, que lo contó, que el dinero estaba en un asiento en el salón, que no vio a Jose Pedro ese día, que la casa es grande pero que Roberto cerró la puerta ".

Se trata por consiguiente de un reconocimiento expreso y terminante de la operación que tuvo lugar el 24 de julio, a la que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados.

Con relación a la operación que tuvo lugar en septiembre, el detenido declaró ante el juez instructor lo siguiente: " que lo iba a contratar con Roberto en la segunda semana de este mes (en agosto); Roberto le dijo que Jose Augusto vendría y él le dijo que quizá no podría hacerle ese favor, que el jueves le llamó y le dijo que estaba muy difícil; que llamó a Jose Pedro y volvió a llamar a Roberto diciéndole que conseguiría menos; que Jose Pedro le entregó la droga en la calle Monteleón, en una clínica dental que es de la madre de Jose Pedro, que Jose Pedro fue la persona que le entregó la droga en la clínica dental, que le llevó la droga a Roberto en la calle Emilio Vargas y no había nadie más presente; que ella le entregó dos millones de pesetas y esta cantidad se la entregó a Jose Pedro, el de Tres Cantos, que la cantidad fue medio kilo, que cobró cincuenta mil pesetas por la comisión ". Se trata en este caso del reconocimiento expreso y terminante de la segunda operación en la que efectivamente no se llegaron a entregar mil gramos de droga, sino solamente cuatrocientos setenta gramos. Es precisamente esta cantidad de droga la que le fue incautada a una tercera persona que no es juzgada en esta causa por encontrarse rebelde.

Es cierto que esta declaración fue rectificada por Sebastián en su posterior declaración ante el juez que obra al folio 1.231, en la que manifestó que le presionaron para declarar. Si fue así, como acertadamente alegó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, no se comprende que no advirtiera en la primera declaración judicial que había sido objeto de presiones. A su vez, en el acto del juicio también negó la veracidad de la declaración anterior. El Tribunal, en vista del contenido de las declaraciones, y fundamentalmente de que prácticamente todos los extremos que contienen han sido constatados por otras pruebas distintas practicadas en la causa, estima como más veraz la declaración del acusado que ha quedado reflejada en esta resolución, declaración de la que se desprende evidente y directa prueba de cargo tanto para él mismo como para la acusada Roberto, así como también para Flora en cuanto que coincide puntualmente el relato de la declaración judicial de Sebastián con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Roberto y Flora, especialmente, como más adelante se expondrá, una conversación en la que Roberto y Flora comentan que la operación no ha ido bien, y sólo se le ha entregado una parte de lo pedido, lo que es coincidente con la realidad de los hechos. En otra conversación, ambas están de acuerdo en la escasa competencia de Sebastián, al que se le ha avisado con tiempo, y quien no ha sido capaz de entregar el kilo de coca encargado, sino sólo una parte.

3. Declaración en el acto del juicio oral del policía con carnet profesional NUM012, Jefe del Grupo de Vigilancia de la Unidad Central de Policía Judicial.

Este agente declaró que había participado en varias vigilancias, en concreto la de Sebastián, al que detuvo cerca de su domicilio. Le vio salir de la casa de Roberto el día 24 de septiembre y le perdieron, pero luego por la M-30 le volvieron a localizar. Su detención la practicaron él y otro policía. En el acto del juicio el propio Sebastián alegó que este policía le había amenazado con causar daño a sus hijos, por lo que él había acabado por declarar. El citado policía con carnet profesional NUM012 negó los hechos y manifestó que en su vida había sacado la pistola, ni había encañonado a ningún detenido.

El Tribunal estima sin fundamento alguno la manifestación del acusado en el sentido de que el testigo le presionó, manifestación que tiene su único fundamento en un intento exculpatorio propio, y de justificación de su actitud ante los compañeros del grupo enjuiciado, para lo que no se ha dudado en imputar un comportamiento delictivo. Desde este punto de vista, el Tribunal estima oportuno conceder al Policía Nacional con carnet profesional NUM012, la venia para proceder contra el acusado por presunto delito de calumnias.

El citado testigo declaró que efectivamente en el mes de julio observaron como un coche con matrícula alemana, concretamente un Fiat rojo, paraba a la puerta del domicilio de Roberto. De su interior salieron dos hombres, que subieron a casa de Roberto. Les siguieron y pudieron comprobar que los dos se alojaron en un chalet de El Escorial.

El testigo reconoció a Narciso como el señor que llegó el día 24 y entró en casa de Roberto. En principio no le dieron importancia, esperaban a una persona que se conocía como "El viejo"; posteriormente les informaron de que se trataba de Narciso.

4. Declaración en el acto del juicio oral del policía con carnet profesional 19.474, instructor de todo el atestado, adscrito a la Brigada Central de Delincuencia Organizada y Violenta, quien manifestó en el acto del juicio que su labor se limitó a coordinar todas las actuaciones del resto de los policías, detenciones, escuchas, registros, etc. Tenía conocimiento de que se vigiló varios días el domicilio de Roberto, identificando a varias personas de las que se encontraban allí, entre ellas Sebastián y el conocido como "El viejo", en realidad Narciso. Según le informaron, el 17 de julio del 98 llegó un Fiat rojo con matrícula alemana y sus ocupantes, a los que no pudieron identificar, entraron en el domicilio de Roberto.

Preguntado en relación con las w intervenciones telefónicas manifestó que las cintas originales eran aportadas puntualmente al juzgado, así como también el acta de cada cinta con las transcripciones en las que había intervenido un intérprete de ruso que trabajaba para la Brigada. De su contenido se desprendía que se cruzaban las conversaciones entre los domicilios de Flora, Roberto y Sebastián. En su opinión, Flora sabía todo y era realmente la encargada de la parte económica de las transacciones, y del contenido de las conversaciones telefónicas se desprendía que estaba preocupada siempre por el dinero. Según manifestó, la base para interesar las intervenciones telefónicas vino de una comunicación de los policías rusos, puesto que los investigados al parecer estarían vinculados con el hampa rusa. El operativo policial se montó para la investigación de los hechos.

Con relación a la declaración policial de Sebastián manifestó que recordaba muy bien que el detenido estaba muy abatido y que se prestó de forma absolutamente voluntaria a colaborar. Después del registro de su casa tenía la autorización judicial para practicar el de la casa de la madre y del hermano, pero como no era necesario no lo hicieron: Insistió en que no era cierto que nadie le hubiera amenazado, y que por el contrario se portaron bien con él. Incluso él mismo decidió no hacer otro registro y así lo comunicó al juzgado que lo había autorizado.

6. Intervenciones telefónicas.

Las defensas de los acusados han impugnado de forma absolutamente prolija las intervenciones telefónicas de cuyo contenido podrían desprenderse claras incriminaciones para sus defendidos. Los motivos de impugnación son los siguientes:

a) Falta de motivación del auto que acordó las intervenciones, por inexistencia de indicios suficientes para acordar medida tan grave como la limitación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Este argumento se basa en la insuficiencia de los indicios proporcionados por los agentes de policía al órganos instructor. En el acto del juicio reiteradamente se manifestó por los agentes de la policía que habían recibido información de los policías rusos en relación con determinadas cantidades de droga que se recibían en Moscú y en base a esta información fue por lo que se pidieron diversas intervenciones telefónicas. En este sentido debe entenderse que el auto inicial no contiene motivación suficiente. Sería posible su validez por remisión al oficio que interesa la medida pero en este oficio se hace única y exclusivamente referencia a una noticia de los agentes rusos, sin base probatoria ninguna de esa noticia. A juicio de las defensas la comunicación que se recibió de los rusos fue entregada al Ministerio Fiscal pero no al Juez que instruía, y de hecho no ha aparecido ese fax en las actuaciones. Por consiguiente, no hay motivación suficiente para acordar semejante medida.

Pues bien, la mera lectura del oficio de fecha 25 de junio de 1998, que consta de 3 folios firmados por el Comisario Jefe de la Brigada de delincuencia violenta y organizada de la Unidad Central de Policía Judicial, oficio que obra al folio 2 de las actuaciones, así como también la lectura del subsiguiente informe del Ministerio Fiscal que obra en los folios 5, 6 y 7 de las actuaciones hecha por tierra la argumentación de la defensa en el sentido de que el auto, por remisión a la petición de intervención, careciera de motivación suficiente. En ese oficio se hace expresa referencia a los intercambios de información que se mantienen con policías de otros países, a través de la Subdivisión de lucha contra el narcotráfico del Servicio Federal de Seguridad de Rusia, quien comunicó la existencia de una organización delictiva de ámbito internacional, integrada principalmente por súbditos rusos, y dedicada a efectuar compras en España en grandes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, para su posterior traslado a la Federación de Rusia. Se da cuenta también del resultado de las informaciones practicadas, y de la identificación de las personas que en principio podrían estar involucradas en el narcotráfico. Difícilmente puede admitirse que el auto de fecha 30 de junio de 1998, obrante al folio 10 de las actuaciones, carezca, por remisión, de motivación suficiente.

b) Insuficiente motivación de las prórrogas.

Se basa esta alegación en el hecho de que las prórrogas de la intervención telefónica no están suficientemente motivadas. Pretenden algunas defensas, como la de Flora, discutir si la base sobre la que se fundamentó el Juez de Instrucción para autorizar las prórrogas, era suficiente; así, sobre el dato concreto de que el 23 de junio de 1998, fecha del oficio en que se interesa una de las prórrogas, ni Flora ni Jose Augusto están en España aunque se pretende prorrogar el teléfono que utilizan normalmente. Se trata de una valoración que efectuó en su momento el Juez de Instrucción, que ha de entenderse correcta.

De otro lado, se discute también si hubo correcto control judicial, porque no hubo entrega de cintas; esta circunstancia sin embargo ha sido negada de forma rotunda por el testigo a que antes se ha hecho referencia, quien manifestó que puntualmente se entregaban las cintas originales al juez, con las transcripciones de las conversaciones que se consideraban de interés para la causa. Así, es de significar que ya con fecha 9 de julio de 1998 (F.21) se va dando al juez cuenta de los resultados de las investigaciones telefónicas interesando nuevas intervenciones; con fecha 23 de julio se da nuevamente cuenta al juez del contenido de las intervenciones adjuntando 16 actas de intervención telefónica correspondientes a la observación del número 91 4158708, así como 4 actas de intervención telefónica correspondientes a la observación del número NUM013 a nombre de Flora. En fin, la lectura atenta de la instrucción en absoluto revela que las prórrogas se hayan efectuado sin motivación alguna, sino por el contrario, con una previa dación de cuenta por parte de la policía y en la mayoría de los supuestos con informe favorable del Ministerio Fiscal (así, F. 117, informe de 10 de agosto de 1998).

De otro lado, fueron presentadas al juez instructor las cintas originales, que son precisamente las que se han oído en el acto del juicio. Ninguna de las defensas ha interesado que se escucharan determinadas conversaciones que pudieran contrarrestar el contenido incriminatorio de otras anteriores. De esto se desprende claramente que habiendo estado a disposición de las defensas todas las cintas originales, y no habiendo propuesto ninguna escucha de una conversación concreta no pueden alegar sin más que se ha vulnerado su derecho a la defensa. En su mano estuvo el probar que cualquier conversación de la que puede desprenderse una actividad delictiva debía quedar desvirtuada por conversaciones posteriores y ninguna de ellas lo hizo. Por consiguiente, el mero defecto formal de que algunas de las conversaciones consideradas por la policía sin interés para la investigación no hayan sido transcritas en la causa, no pueden incidir en una vulneración del derecho a la defensa. Desde este punto de vista, la Sala reconoce el contenido incriminatorio de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas en la causa, no observando defecto alguno de legalidad constitucional o bien de legalidad ordinaria, máxime teniendo en cuenta que en el propio acto del juicio oral expresamente se preguntó a las partes si proponían la audición concreta de alguna de las conversaciones que se contenían en las cintas originales que fueron oídas en la Sala, precisamente a efectos de dar a las partes la oportunidad de contrarrestar el contenido incriminatorio de las conversaciones que sí que se oyeron. Ninguna de las defensas interesó prueba en este sentido, ni siquiera a meros efectos dialécticos pues bien es cierto que se había impugnado la validez de todas ellas. Por consiguiente, y en consecuencia, la Sala no estima vicio alguno de legalidad ordinaria en la aportación a la causa del resultado de las intervenciones telefónicas, máxime teniendo en cuenta consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que distingue entre las intervenciones telefónicas como medio de investigación y como medio de prueba. Respecto de las primeras si hay habilitación judicial, pueden servir como medio de investigación. Cuestión distinta es la valoración del contenido de las investigaciones telefónicas como medio de prueba, debiéndose a este respecto cumplir presupuestos más rigurosos en cuanto a su aportación al proceso y valoración en el mismo, entre los cuales destaca la audición en el Plenario de todas las cintas que puedan tener un contenido enervatorio del derecho a la presunción de inocencia del acusado (entre otras, STS 3.X.01 - 11.V.01, 18.IV.00). En el presente caso las cintas en que basaba el Ministerio Fiscal la acusación han sido oídas puntualmente en el acto del juicio oral; algunas de ellas se encontraban en idioma ruso, y por ello se encontraba presente el intérprete de ruso que verificaba el acierto de las transcripciones al español, una copia de las cuales fue entregada a cada uno de los miembros del Tribunal, al Ministerio Fiscal, y a cada uno de los letrados defensores de las partes acusadas. Mal puede, por consiguiente, estimarse la alegación de las partes en el sentido de que se han incumplido las formalidades o los presupuestos necesarios para la correcta valoración de la intervención telefónica como medio de prueba capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de sus acusados.

Pues bien, descartados defectos de legalidad constitucional y ordinaria en la práctica de las intervenciones telefónicas, pasamos ahora al examen de su contenido. De todas las conversaciones, destaca la que tuvo lugar el mismo 24 de septiembre de 1998, entre Roberto y Flora, grabada en la cinta número 58, pasos 149 a 170, y cuya transcripción en español obra al folio 642 de las actuaciones. En esa conversación, Flora y Roberto comentan que a pesar de habérsele pedido a Sebastián una entrega de 1.000 gramos, éste por su propia incompetencia sólo ha entregado parte. El contenido de esta conversación coincide, como antes se ha comentado, puntualmente con la declaración de Sebastián en el sentido de que en septiembre sólo pudo reunir una parte de la droga que se le había pedido. La transcripción de la conversación es la siguiente:

E: Le estás entreteniendo.

G: No le estoy entreteniendo. Aquí pasan cosas.

E: Qué

G: Hay sólo tontos alrededor.

E: Por qué?

G: Este tonto me tiene los nervios de punta.

E: Cuál de ellos?

G: Cuál, "Moro" (evidentemente se está refiriendo Roberto a Sebastián, del que en el acto del juicio efectivamente el propio Tribunal presenció su aspecto físico en el que destacaba una coleta).

E: Sí?

G: Le esperábamos. He perdido a Jose Augusto y el me dijo que estaba en un atasco cerca de Otaisa.

G: Llegó, estuvo 7 minutos y no más y hace diez minutos se marchó.

E: Vale.

G: Sí, no ha salido todo bien.

E: Qué no ha salido?.

G: Salió pero la mitad.

E: La mitad ?.

G: Un poco más, él te contará.

E: Entiendo.

G: Horrible. Ves que gilipollas es? (expresión con la que Roberto se está refiriendo a la propia incompetencia de Sebastián que no ha entregado toda la droga que se le había pedido).

E: Es gilipollas. Qué pasó.

G: Hemos discutido.

E: No se puede hacer así.

G: Joder Elen no tengo palabras.

E: Sí.

G: No sabes cómo le he llamado, tú ni sabes estas palabras en español.

E: No tiene vergüenza?

G: Vendrás algún día y te contaré todo, empezó a culparme a mí.

E: Y a ti, por qué?

G: Dijo que se tiene que coger todo.

E: Uh.

G: Le dije que a él no preguntan le han dicho con cuatro días de antelación que necesitan tanto, y si tú dices que sí debes cumplirlo, entiendes?.

Esta conversación, como se dice, pone de manifiesto claramente la implicación de las dos acusadas en la compra de una determinada cantidad de droga pedida a Sebastián, quien fue capaz de entregar aproximadamente la mitad, es decir, 427 gramos de cocaína. En fin, obran transcripciones de conversaciones que tuvieron lugar entre Roberto y Flora a los folios 47, 372, 364 (en esta última incluso las dos hablan del precio que hay que pagar por las entregas de determinada cantidad de droga), 365, 428 y 429. Del contenido de todas estas conversaciones se desprende claramente la relación de Jose Luis con Flora, el papel de Flora en el control económico de las operaciones, y su relación con otros miembros de la organización. De otro lado, Flora convivía en una vivienda en la localidad de Él Escorial con uno de los implicados en la causa, y que no compareció en el acto del juicio declarándose su rebeldía, convivencia que la pone en íntima relación con los hechos que son objeto del procedimiento.

Narciso.

Ha sido acusado por el Ministerio Fiscal de intervenir en los hechos con una eventual segunda entrega de droga a la organización rusa, entrega que habría tenido lugar sobre las diez de la noche del 24 de agosto de 1988. Según la acusación, Narciso habría entregado un kilogramo de cocaína.

Pues bien, ciertamente el contenido de las conversaciones telefónicas revela alguna entrega o al menos la obligación de la organización de pagar determinado precio al acusado Narciso. De otro lado, se practicó testifical en el acto del juicio de los policías nacionales NUM014, y especialmente el NUM012, que reconoció a Narciso como el señor que llegó el día 24 de agosto sobre las diez de la noche y entró en casa de Roberto. En principio, declaró el testigo en el acto del juicio no le dieron importancia puesto que esperaban una persona conocida como "El viejo", aunque posteriormente se informaron de que era Narciso. Declaró, por último, que creyó que le habían seguido y le perdieron.

En relación con las intervenciones telefónicas practicadas en la causa, y cuyo contenido ha sido oído en el acto del juicio oral, aparece exclusivamente en las transcripciones que obran a los folios 397 (respecto de la cual el propio traductor de ruso en el acto del juicio oral manifestó que la transcripción era de muy mala calidad) y 365, conversación que tuvo lugar del 7 al 9 de septiembre de 1998, y cuya transcripción dice textualmente:

Viejo: sí, diga?.

Roberto: Hola, soy Roberto.

Viejo: Hola Galita, ¿ cómo estás ?

Roberto: Qué tal? Acabo de hablar con Jose Augusto.

Viejo: Sí.

Roberto: Pues con este escándalo de Rusia, no podía mandar antes el dinero, me acabo de enterar, entonces el mando...y, entonces tenemos que esperar una semana.

Viejo: Una semana más?

Roberto: SÍ porque no podían mandar, todos los bancos estaban cerrados....

Viejo: Bueno, no te preocupes Roberto. No importa. Qué vamos a hacer total, tú sabes que yo la confianza la tengo depositada totalmente en ti y en él, no hay ningún problema.

Roberto: Sí, es que este escándalo de Rusia, todo cerrado, todas las tiendas, todos los bancos.

Viejo: Está bien, está bien, para el mames, para el martes próximo.

Roberto: SÍ el martes o el miércoles segurísimo.

Viejo: Venga, mi hija.

Roberto: Vale, si hay algo yo llamo.

Viejo: Un abrazo.

Roberto: Un abrazo. Ciao.

Viejo: Adios.

El citado acusado no aparece en ninguna otra conversación telefónica en la que participe, que haya sido oída en el acto del juicio oral, pero a él se refieren otras conversaciones que tienen lugar entre Roberto y Flora. La primera de ellas tiene lugar del 2 al 3 de septiembre de 1998; y obra su transcripción al folio 377, a los pasos 026 a 068, que es del siguiente tenor:

G: Ha llamado el viejo y necesita las instrucciones de Jose Augusto.

E: Por qué ha llamado?. Tienes que devolverle....?

G: Sí. A las 7 ó las 8 quiere venir "Moro" para hablar y necesito comunicarme con Jose Augusto, a ver que me dice.

E: Vale. No entiendo su política, por qué no se lo puede decir todo?

G: No puedo decirle nada, porque Jose Augusto me lo ha prohibido.

E: Muy extraño, por qué no puedes decírselo?

G: Porque... también tienes que entenderlo....quién sabe...la próxima vez.... No lo sé Flora, yo también temo, porque si voy a decirle Jose Augusto me dirá que porqué, que él no ha dicho que haga eso.

E: Esto está claro.

G: Por eso, sin su permiso no puedo decir nada.

E: Sí. Solamente puedes decirle que no está contento.

G: Sí, por eso quiero.....

E: No lo digas todo.

G:.... Con Jose Augusto. También allí faltaba.

E: Sí, lo sé.

G: Entiendes?.

En la conversación evidentemente las dos interlocutoras Flora y Jose Luis están refiriéndose a la identidad de la persona conocida como "El viejo" que no es otro que Narciso. Esta conversación en definitiva lo que pone de manifiesto es la relación entre las tres personas única y exclusivamente.

En tercer lugar, aparece referencia a Narciso en la conversación que tiene lugar entre Roberto y Flora los días 2 a 3 de septiembre de 1998, cuya transcripción obra al folio 372 de las actuaciones, cinta 50, pasos 77 a 100, cuyo contenido fue oído en el acto de la vista. Se trataba de una conversación en ruso, constando la traducción al español, de la que dio fe el intérprete de ruso que actuó en el acto de la vista. La transcripción y traducción es del siguiente tenor literal:

E: Cuándo vas a venir?

G: Cuando.... No tengo dinero. Cuando me deis el dinero, entonces iré.

E: Ven, que yo te lo doy.

G: Ah, sí.

E: Sí, pero no todo Roberto, ahora no puedo todo. Te daré cincuenta.

G: Y a "El viejo"?

E: A "El viejo" le daré....

G: 160 ?

E: Él te ha dicho cuánto?.

G: 160 debe.

E: No, ha dicho menos.

G: Cuánto?

E: 68.

G. No 160?

E: Me dijo que ha vuelto a hablar contigo hoy, y que os habíais, puesto de acuerdo.

G: Pues no me dijo nada.

E: Volvió a hacer cuentas para que le pague a "El viejo" 6.

G: No 160?

E: Me dijo que ha hablado contigo hoy, y que habéis llegado a esa conclusión.

G: Pues no me dijo nada.

E: Pues me lo dijo a mí.

G: Y ¿cómo se lo digo a "El viejo"?

E: Cómo se lo vas a decir a "El viejo", pues no lo sé.

G: Sólo 68. Bueno, pero a mi me vas a dar 50. Por lo menos cincuenta porque es el cumpleaños de éste, le tengo que comprar un regalo, y además tengo que comer. Eh. Luego dentro de una semana cuando venga.... Ya te lo daré.

E: Jose Augusto tiene una idea, cuando venga ya te la contará. Los tuyos con alguien más.... es decir empezar este asunto con alguien más. Bueno cuando venga ya te lo dirá.

G: En relación a las traducciones?

E: No, qué traducciones, otra cosa.

G: Porque el mío no puede dejar su trabajo.

E: Bueno, eh, bueno, entonces, a lo mejor, puede que otras personas estén interesadas.

G: No es un bar?

E: No, otra cosa.

G: Es un buen asunto?

E: Sí, es sólo una idea puede que ni siquiera llegue a nada.

G: Pues hay que hacer algo porque tanto pensar... hay que trabajar.

E: Sí, bueno...

Por último, aparece una referencia al citado acusado en la conversación cuya transcripción obra al folio 429 de las actuaciones, conversación grabada en la cinta núm. 16, pasos 235 a 245, conversación que tuvo lugar el 4 de septiembre de 1998 entre Flora y Roberto, y que es del siguiente tenor:

G: Ha hablado con Jose Augusto y con "El viejo" y "El viejo" dijo que tenemos que devolverle todo. Se puso a gritar. Y entonces decidimos que le voy a dar lo que me vas a dar tú mañana y lo demás el lunes o el martes.

E: Está como una cabra "El viejo".

G: Bueno, Jose Augusto también tiene la culpa porque no lo ha comprobado, lo ha hecho todo con prisas, todo por confianza, en estos cabrones no se puede confiar. Está chiflado ese viejo.

E: SÍ claro. Y Jose Augusto dice que de momento no podemos abrir la boca, porque de momento no estamos en condiciones de hacerlo.

E: SÍ Jose Augusto dijo eso.

G: Mañana te lo cuento todo, te llamo mañana por la mañana.

E: Entonces hay que devolverle todo?

G: Sí, hay que devolvérselo todo, 160 mil. Mañana te explico todo.

No se ha practicado más prueba de cargo en el acto del juicio oral en relación con el mencionado acusado. La prueba practicada en el acto del juicio pone de manifiesto la efectiva relación entre el citado acusado, (cuya voz fue reconocida por el propio Tribunal en el acto del juicio) y las dos acusadas. Está probado efectivamente que hubo una relación de la que ambas acusadas debían entregarle dinero. El objeto de lo que haya sido entregado ha quedado sin prueba de cargo válida para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, y desde luego lo que no puede admitirse es que, sin ninguna otra referencia, se pueda aceptar que se trataba de la entrega nada menos que de un kilo de cocaína, puesto que ninguna referencia a ese kilo se desprende de la prueba de cargo practicada validamente.

En definitiva, la actividad probatoria practicada en la causa ha sido suficiente para su imputación, pero no lo es para su condena.

En consecuencia, no procede sino la absolución de Narciso por la participación en el delito continuado anteriormente calificado. A su vez, como se ha dicho anteriormente, tampoco procede su condena por la eventual comisión de un delito de tenencia preordenada al tráfico por virtud del respeto al principio acusatorio, con lo que el resultado del procedimiento respecto de este acusado ha de ser necesariamente absolutorio.

Mónica

La citada acusada es la compañera sentimental de Narciso, y se le acusa de su participación en la venta al menudeo que realizaba Narciso de determinadas pequeñas cantidades de cocaína en que se dividía la cantidad mayor que poseían en la vivienda que ocupaban. La prueba contra Mónica si ciertamente puede ser valida para mantener su imputación, no tiene sin embargo la consistencia suficiente como para sustentar nada menos que una condena en vía penal. Obra contra ella única y exclusivamente el contenido de determinadas conversaciones ambiguas, de las que como mucho podría desprenderse que estaba al tanto de la actividad de sus compañeros, pero no su participación en esa actividad.

El contenido de esas conversaciones hace referencia a la petición por parte de Narciso de determinados sobres que tenían en su domicilio. Mónica ha declarado reiteradamente que era desconocedora de la actividad a la que se dedicaba Narciso, no teniendo la prueba practicada en la causa fuerza suficiente enervatoria del derecho a la presunción de inocencia de la citada acusada.

CUARTO. Penalidad

El artículo 368 del Código Penal castiga a los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, con las siguientes penas:

- Prisión de 1 a 3 años si no se tratara de sustancia o producto que cause grave daño a la salud, y multa del tanto al duplo del valor de la droga.

- Prisión de 3 a 9 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia que se encuentra incluida en la Lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1961 (BOE de 22-IV-1966) como sustancia que causa grave daño a la salud. Por consiguiente, evidentemente debe aplicarse el segundo supuesto, de tal forma que la pena base del delito ahora enjuiciado es pena de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, valor que como consta en el relato de hechos probados habría ascendido a 7.176.966 antiguas pesetas, 43.134,43 Euros.

A su vez el artículo 369 establece que se impondrán las penas superiores en grado específicamente señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de estas circunstancias:

3ª Fuera de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

6° El culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

Prescindiendo de la continuidad delictiva, la pena base de 3 a 9 años debe ser aumentada en un grado, oscilando, por consiguiente, entre 9 años y 13 años y 6 meses, en vista de que concurren las dos agravantes específicas ya mencionadas de notoria importancia y organización para las dos acusadas, y la agravante de notoria importancia para Sebastián. El Ministerio Fiscal ha interesado pena para los acusados Flora, Jose Luis y Sebastián de 9 años y 3 meses de prisión, y multa de 60 mil euros, pena que corresponde imponer a Flora y Jose Luis, rebajando a Sebastián la pena hasta 9 años, en cuya conducta concurre solamente la agravante específica de notoria importancia, sin que sea posible la imposición de pena menor toda vez que el límite mínimo de la pena viene señalado por el artículo 369 en 9 años.

Procede incluir en la parte dispositiva de esta resolución la absolución expresa de Jose Pedro por haber sido retirada la acusación por el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral la acusación que pesaba contra él.

Arresto sustitutorio

El art. 35 del C. Penal de 1995 regula como pena privativa de libertad además de la prisión y el arresto de fin de semana la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. A su vez, el art. 53.2 establece que en los supuestos de multa proporcional, los Tribunales señalarán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración.

A su vez, en el número 3 de este artículo se establece que esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años.

En su virtud, no procede en el presente caso el arresto sustitutorio o, en la terminología del Código Penal de 1995, la responsabilidad, penal subsidiaria, al imponerse a los acusados pena muy superior a la del límite de cuatro años establecido en la Ley.

QUINTO. Comiso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal de 1995, toda pena que se imponga por un delito o falta debe llevar consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan, y de los instrumentos con que se hayan ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito. Los unos y los otros serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito.

Este precepto es coincidente con el contenido del artículo 374 del Código Penal, en cuanto regula el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos materiales y las sustancias, los vehículos, buques, aeronaves, y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, a este respecto debe darse al objeto del decomiso el destino de los fondos constituidos a tal efecto en la Comisión Nacional sobre Drogas, conforme a lo previsto en la Ley 36/1995, de 11 de diciembre, sobre la creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, modificada por la Ley 61/1997, de 19 de diciembre y desarrollada por el Real Decreto 864/1997, de 6 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de este Fondo, y por la Resolución de 22 de enero de 1997, sobre la actuación de la Mesa de coordinación de adjudicaciones de los bienes decomisados.

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En su virtud, y vistos los artículos citados y demás de aplicación al caso,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Flora y Jose Luis, como autoras de un delito continuado contra la salud pública ya calificado, a las penas de 9 años y 3 meses de prisión, y multa de 60.000 euros a cada una de ellas, y a Sebastián a la pena de 9 años de prisión y multa de 60.000 euros, como autor de igual delito.

Los condenados abonarán por iguales partes las costas de este proceso, en la proporción que les corresponda.

Con expresa absolución de Jose Pedro por haber retirado el Ministerio público la acusación que pesaba contra él, y también con expresa absolución de Narciso y Mónica.

Se acuerda la destrucción del resto de la droga no destruida.

Se concede la venia para proceder al agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM012, en relación con las imputaciones formuladas contra el mismo por Sebastián.

Se acuerda el comiso de los objetos incautados a los dos condenados y la devolución de los que pertenecen a los acusados absueltos.

Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en este procedimiento si no ha sido aplicado en otro.

Publíquese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes personadas con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.