Sentencia Penal Nº 27/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 286/2002 de 28 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 305/02

ROLLO DE SALA: 286/02 (CH)

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 MALAGA.

D. PREVIAS Nº 33048/01

S E N T E N C I A N º 27

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSÉ MARIA MUÑOZ CAPARROS.

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS

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En la ciudad de Málaga, a 28 de enero de dos mil tres.

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal número TRES arriba indicado, seguidos por el delito de ESTAFA Y DELITO DE PROVOCACIÓN A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, contra don Juan Luis ., mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chaparro Ross, y defendido por el Letrado Sr. García Alonso. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Dª.LOURDES GARCIA ORTIZ, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 10 de Octubre de 2002, el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"1º Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el acusado, en su calidad de director de la DIRECCION000 , editada por Megamultimedia S.L. cuyo representante legal es Salvador publicó en el nº 43 de dicha revista correspondiente al mes de junio del 2001 un artículo por él firmado bajo el título de "La trampa" en el cual se decía que "en este número iniciamos un par de artículos que dedicaremos a la decodificación experimental de la señal emitidas por las plataformas digitales de satélites". En ese mismo número, en su páginas 30 y 33, se publica otro artículo redactado cuya autoría ha reconocido el acusado bajo el título "El encanto de lo prohibido. Piratas y satélites I". En el número siguiente de la revista correspondiente al mes de julio del 2001, en sus páginas, 12,13, 14, 15 y 16, se publica un nuevo artículo elaborado por el acusado bajo el titulo de "Piratas y satélites II". En dichos artículos se facilita la información necesaria para elaborar tarjetas que permitan la recepción no autorizada de la señal de televisión emitida por las plataformas de televisión por satélite, entre las que se encuentra Canal Satélite Digital, explicando detalladamente los pasos a seguir e indicando donde se pueden los medios materiales y los programas necesarios para fabricar tales tarjetas.. En la pagina 32 del nº 43 de la DIRECCION000 , en la columna de la izquierda se dice" en Arroba lo que nos interesa es el proceso de investigación y en absoluto el uso fraudulento que se pueda hacer de estos cometidos. Recordamos a todo el mundo que la decodificación de señales protegidas es un delito que en absoluto apoyamos y toda la información que se proporciona desde estas páginas se hace con fines educativos y de experimentación, pero no para su uso fraudulento, y que declinamos cualquier responsabilidad en ese sentido". En la columna derecha de la misma página se dice que "Entendemos que tu intención es aprender sobre los sistemas y no cometer ningún fraude, del cual no nos responsabilizamos en absoluto"; terminando dicho artículo en la página 33 con la frase " DIRECCION000 no se responsabiliza de ningún uso fraudulento que se haga de esta tecnología, así que sed buenos". En el artículo publicado en el nº 44 de la DIRECCION000 se dice en su pagina 12 que "Lo que está pasando con la decodificación de las señales de determinadas plataformas es todo un ejemplo para unos pausibles y para otras punibles...las plataformas que ven mermados sus ingresos por la práctica no experimental y especulativa de estas técnicas, están en su derecho de perseguir a todos los que exponen información en este sentido en la web "En la página 16, en su columna central se vuelve a decir que "Insistir en la ilegalidad de ciertos usos de estas prácticas puede resultar pesado pero hay que hacer más allá de un puro interés personal. Las penas que se pueden imponer por el fraude económico que comportan ciertas actividades relacionadas con la decodificación de estos canales de pago son dignas de tener en cuenta "añadiendo en la columna de la derecha último párrafo que "Recordad que toda esta información se da con fines educativos y experimentales y que no estamos de acuerdo con su uso fraudulento.". ", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo absolver y absuelvo a don Juan Luis de los delitos de que se le venía acusando. Se condena a Canal Satélite Digital S.A. al abono de las costas causadas en esta instancia. Abónenese los días indicados en el tercer antecedente."

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Luis Artola Santos en nombre y representación de Canal Satélite Digital S.L. , que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba entendiendo que concurren los elementos del delito de provocación a la estafa informática y del delito tipificado en el art. 270 in fine del CP , que genera responsabilidades penales y civiles y por otra parte impugna asimismo la condena en costas . TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por la representación de Don Juan Luis y por la de Megamultimedia S.L., se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Del examen de la sentencia recurrida y demás actuaciones se desprende que las alegaciones del recurrente no han desvirtuado la valoración probatoria realizada por la Juez " a quo" , asistido en el acto del juicio de los principio de inmediación , oralidad y contradicción, ni los razonamientos jurídicos contenidos en su sentencia y que han llevado a dicha juzgadora a la conclusión de que la actuación del acusado no revisten caracteres de delito, emitiendo un fallo absolutorio, que debe ser ratificado en esta segunda instancia . La sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción, (de naturaleza iuris tantum) no haya sido desvirtuada;b) que en principio únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (art.120.1 y 2 CE); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia) ;d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (arts 227.3 CE y 741 LECrim.) y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (art.120.3 Ce) (STS 11-6-97 , 22-3-2.000 entre otras ). En concreto, en el caso de autos la Juez de lo penal realiza en su sentencia un análisis de las circunstancias concurrentes en los hechos , valora las pruebas practicadas en su presencia y analiza la eficacia probatoria de las documentales y demas diligencias llevadas a cabo en fase sumarial en relación con el resto de pruebas practicadas en el plenario, especialmente los textos supuestamente provocadores del delito de estafa, para finalmente llegar a la correcta conclusión de que no concurren los elementos de dicho tipo penal. Damos por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida por estimarlos ajustados a derecho y no haber sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente. La provocación consiste en una incitación por medios diversos que se caracteriza por una inducción general, cuyos requisitos son : La incitación directa para la ejecución de un hecho previsto como delito, la necesidad de que se trate de uno o mas delitos concretos, percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes, con independencia de su eficacia y que la incitación instrumentada sea virtualmente suasoria (TS 2ª de 21-86 y STS de 22-10-94) . Se trata de una incitación canalizada a través de un medio que haya producido de modo efectivo una publicitación de la provocación, siendo atípica la provocación privada . El código penal en su artículo 269 prevé de forma expresa la provocación al delito de estafa, entre otros, cumpliendo el requisito previsto en el último párrafo del artículo 18 del mismo Código. Pues bien, en el caso que nos ocupa observamos que tal como ha hecho constar la Juzgadora de instancia, el acusado no incita directamente a la comisión de un delito de estafa, limitándose a dar una información, obtenida en gran medida de otras publicaciones ( la mayoría de Internet) , sin hacer expresa referencia a las tarjetas de Canal satélite digital y advirtiendo varias veces que su fabricación y uso fraudulento puede ser constitutivo de delito , no haciéndose responsable de ello , por lo que por el hecho de facilitar una información, alertando reiteradamente de que su utilización con el fin de ver gratis televisiones de pago sería fraudulenta, no es posible estimar su conducta como incitadora o provocadora de la comisión de un delito de estafa , faltando por tanto un elemento esencial de dicho tipo delictivo. Tampoco concurren los elementos del delito tipificado en el artículo 270 parrafo 3º del Código penal, que reprime la "piratería informática", castigando la fabricación y circulación de mecanismos técnicos de ese tipo y también su mera tenencia, asumiendo en este caso la infracción, el carácter de formal y de peligro, puesto que no estamos ante ninguno de esos casos, sino ante unas publicaciones en una revista, dirigida por el acusado en la que el mismo facilita unos datos, de forma mas o menos afortunada y advirtiendo a sus lectores de los peligros y riesgos que implica se utilización para determinados fines, pero en ningún momento su conducta implica la posesión, fabricación o puesta en circulación de mecanismo concreto alguno, lo que nos lleva, en definitiva a la ratificación de los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada por la se decreta la absolución del Sr. Juan Luis . Por otra parte, hemos de analizar el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la acusación particular, que también ha sido objeto de impugnación en el recurso . El articulo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad de imponer las costas a la acusación particular o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, sí efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de un acusador. Las actuaciones se tramitaron por la vía del Procedimiento Abreviado y se inician por una querella de la parte recurrente . El juzgado de Instrucción, tras la practica de las diligencias que estimó necesarias dictó Auto incoando el procedimiento Abreviado, en principio por delito contra la propiedad intelectual,contra Don Juan Luis y como responsablel civil subsidiaria, contra la entidad Megamultimedia S.L. El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito de provocación al delito contra la propiedad intelectual, ( modificandolo en trámite de cuestines previas por provocación al delito de estafa ) y la acusación particular formuló acusación por delito contra la propiedad intelectual del artículo 270, pf.3º y por delito de provovación a la estafa , y posteriormente se dictó auto de apertura de juicio oral por auto de 3 de junio de 2.002. Asi, la acusación particular formuló su acusación por delito contra la propiedad intelectual y por delito de provocación a la estafa , y el Ministerio Fiscal al inicio del juicio estimó que era este el delito por el que debía acusar, por lo que ciñendonos estrictamente a los delitos por los que acusó Canal Satélite Digital, vemos que nunca lo hizo por provocación al delito contra la propoiedd intelectual sino directamente por delito del articulo 270, pf. 3 º del CP, no pudienedo calificarse de temeraria o abusiva su actuación en el proceso, en el que se abrió el juicio oral no solo a su instancia sino también a instancia del Ministerio Público, aun cuando su interpretación jurídica de los hechos difiriera en algunos aspectos . En definitiva, de lo anterior, deducimos que no se aprecia mala fe en la actuacion del denunciante que justifique la imposición de costas, siendo de destacar que incluso en el caso de que el Juicio oral se abra unicamente a su instancia, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo, entre otras, en sentencia de 9 de octubre de 2.000 (Rec. 2461/99-nº 1528/2000) que :"La apertura del juicio oral se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por decisión del Juzgado de Instrucción, que acoge las tesis de la acusación particular por estimarlas fundadas y, en consecuencia, avala la posibilidad de que el objeto del proceso sea dilucidado en sentencia, después del correspondiente juicio oral, por lo que la celebración del mismo no es la consecuencia de una actuación temeraria de la acusación particular, sino de una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas" . Por lo expuesto debemos estimar el recurso en cuanto a este extremo y revocar las sentencia parcialmente, dejando sin efecto la imposición de las costas a la acusación particular , que deben ser declaradas de oficio.

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los articulos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador, Don Luis Artola Santos en nombre y representación de Canal Satélite Digital S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos parcialmente la meritada resolución, en el sentido de que declaramos de oficio las costas procesales causadas, confirmando dicha sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos , con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión. Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.