Sentencia Penal Nº 27/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 1/2004 de 05 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 27

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE INSTRUCCION DE

LA VILLA DE ROTA NUMERO UNO

DILIGENCIAS PREVIAS 197/2.003

PROCESO ABREVIADO 1/2.004

En Cádiz, a cinco de Marzo de dos mil cuatro. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida en virtud de acusación y por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra Cecilia, nacida en La Línea de la Concep-ción, Provincia de Cádiz, el día diecisiete de Febrero de mil novecientos sesenta y uno, casada, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, de profesión no determinada, con antecedentes penales, de no informada conducta, vecina de Rota, representada por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el letrado Don Igor Angulo Martín, en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de ella desde el día 9 de Abril de 2.003 hasta el 23 de Mayo de 2.003 en que se procedió a su soltura previa prestación de fianza metálica de 10.000 euros; y contra Joaquín, nacido en Madrid el día 25 de Enero de mil novecientos sesenta y cinco, hijo de Antonio y de Concepción, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, de profesión no determinada, con antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de Rota, representado por la Procuradora Doña Vicenta Guerrero Moreno y defendido por la letrada Doña Esther Tejedor Panchón, en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de ella desde el día 9 al 11 de Abril de 2.003. Ambos han sido citados en forma como acusados en este proceso.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las diligencias previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra las personas dichas, teniéndolas por autoras de un delito contra la salud pública, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal en grado de consumación, solicitando que se les impusiera la pena de seis años de prisión y multa de seis mil euros para Cecilia y la de cinco años de prisión y multa de seis mil euros para Joaquín, las accesorias legales y costas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, por su parte, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de costas de oficio en sus conclusio-nes provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de ayer, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, manteniendo el Fiscal sus conclusiones, y modificándolas la defensa de Cecilia en el sentido de entender que procedía la absolución de su defendida, y, alternativamente, su condena como autora del delito objeto de acusación a la pena de tres años de prisión, accesorias y costas; la defensa de Joaquín entendió igualmente que debía mantener la petición de absolución, si bien como alternativa admitiría la condena de su defendido como cómplice de un delito cometido por la anterior, solicitando para este caso la pena de dieciocho meses de prisión, accesorias y costas. Tras los informes de las partes, se oyó a los acusados, declarándose concluso el Juicio tal como consta en acta.

Hechos

PRIMERO.- A la vista de las investigaciones realizadas por la Comisaría de Rota, y especialmente de la declaración ante la Policía y posteriormente ante el Juzgado de un testigo -a quien se le dispensó protección y hoy no se encuentra a disposición del Tribunal por hallarse al parecer en los Estados Unidos de América ignorándose su paradero-, se acordó por el Juzgado de Instrucción de Rota Número Uno la entrada y registro en el domicilio de Cecilia en dicha ciudad, ya que se tenía la seguridad de que en el mismo se había establecido un punto de venta y consumo de droga. Tal registro se llevó a cabo el día 9 de Abril de 2.003, siendo preciso emplear la fuerza para proceder a la entrada, ya que la puesta de acceso a la vivienda se encontraba protegida con una cancela de reja que se hallaba cerrada. Tras la expresada cancela se encontraba abierta la puerta de madera, contigua a la misma, y cerca de ella estaban Joaquín y Juan Luis, ambos drogadictos, éste último esposo de Cecilia de la que se halla separado hace doce años, y que había venido ese día anterior de Canarias para estar con sus hijos, quienes por ser amigos, habían estado consumiendo juntos heroína y cocaína en el interior de la vivienda.

Al apercibirse Joaquín de que llegaba la Policía, trató de cerrar la puerta de madera, lo que fue impedido por los agentes metiendo una "machota" o martillo grande entre el dintel y la hoja, pese a que no pudieron acceder al interior por estar cerrada la reja; No obstante, desde allí se pudo ver a Cecilia que, al advertir la presencia policial cogió un cristal de color oscuro que se encontraba encima de una mesa y se fue con el fuera del campo de visión de los policías, sonando a continuación la cisterna del inodoro, oyéndose además ruidos de cristales rotos. Otros policías, apostados en el interior, advirtieron cómo alguien no identificado tiraba a la calle desde la ventana del dormitorio una balanza de precisión, un teléfono móvil y una agenda que contenía anotaciones diversas. Tras estos hechos, Cecilia dijo a los dos hombres que abrieran, pasando la Policía al interior y diciendo aquella "no me han cogido nada".

Iniciado el registro se halló el cristal que había cogido Cecilia anterior-mente, roto y mojado, caído sobre el plato de ducha, así como un trozo de loza y un cristal con aspecto ambos de haber sido limpiados de forma apresurada pasando sobre ellos la mano mojada de agua, al igual que el cristal de la mesa del salón. En el reverso de los cuadros que colgaban en la pared del salón, que se ocuparon y se trajeron al Juicio Oral, se encontraban anotaciones con los precios para la venta por gramos de la droga, tal cual había referido el testigo protegido. Junto a ello, se recogieron varios resguardos de ingresos por pequeñas cantidades de dinero en una cuenta bancaria, dos rollos de papel de celofan del que habitualmente se utiliza para confeccionar las papelinas y otros efectos diversos y dinero en efectivo.

SEGUNDO.- Analizados diez de los objetos intervenidos (los cristales, la loza, cucharillas, 15 trozos de papel de plata, etc.) todos ellos resultaron restos de cocaína, a excepción de 14 de los trozos de papel de plata que lo tenían de heroína y cocaína, no pudiendo precisarse su valor, al tratarse de restos.

TERCERO.- Los acusados carecían de antecedentes penales, y eran mayores de edad al ocurrir estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal cometido en grado de consumación y del que aparece autora la acusada Cecilia según el artículo 28-1 del Código Penal ya que ha venido vendiendo droga proporcionado porciones de droga al testigo protegido 2103 y a otras personas a cambio de dinero. Esto resulta del testimonio del testigo protegido 2103 así como del hallazgo en su domicilio de elementos destinados al tráfico de estupefacientes, e incluso las listas de precios de la droga disimulados en la parte trasera de los cuadros del salón, así como del hecho de intentar evitar que se encuentre en su poder la báscula electrónica que se tira por la ventana, pese a la destrucción de otros elementos que realiza antes de la efectiva entrada de la Policía en el domicilio.

Singularmente ha de tenerse por eficaz a efectos de formar la convicción del Tribunal la declaración del testigo protegido 2103, del que ninguna de las partes ha solicitado su identidad pese a que todos los acusados y el testigo propuesto por la defensa han manifestado conocerle y lo han señalado como un americano que estuvo unido sentimen-talmente con Cecilia. Se han leído ante el Tribunal las declaraciones prestadas por el testigo protegido 2103 ante la Comisaría de Policía de Rota el día 21 de Marzo de 2003, y ante el Juzgado de Instrucción Número Uno de dicha ciudad el día nueve de Abril de 2.003; declaraciones prestadas ante la Policía y ratificadas y ampliadas ante el Juez que motivaron la autorización judicial de entrada en el domicilio de Cecilia y el registro del mismo, con los hallazgos que se han dicho en los Hechos Probados, cuyas manifestaciones se han traído al juicio por medio de su lectura pública, aceptada por todas las partes sin que se haya realizado protesta alguna, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cierto es que en el proceso penal solo deben considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la intervención de la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito, y garantizando la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; a la vez que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, 25 de octubre de 1993, 6 de febrero de 1995, 3 de diciembre de 1.996, 27 de febrero de 1997 29 de septiembre de 1997, 2 de marzo de 1.998, 1 de junio de 1.998, 31 de mayo de 1999, 26 de marzo de 2001, 18 de junio de 2001, 22 de octubre de 2001, de 28 de enero de 2002)

Y, aun cuando en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, excepcionalmente puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral, así, por ejemplo, en los supuestos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento (Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de enero de 1992, 25 de febrero de 2001, 22 de octubre de 2001). Y en los casos en los que el testigo extranjero ha trasladado su residencia fuera del territorio nacional y se ha realizado una actividad de búsqueda en su país de origen que ha resultado infructuosa, de manera que no se produce solo una dificultad de localización, sino una verdadera "imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso las declaraciones de la víctima del delito" (Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995, de 22 de octubre de 2001). Concretamente respecto del testigo extranjero o en paradero descono-cido, tratado entre otras sentencias del Tribunal Constitucional por las de 15 octubre 1990, 15 abril y 13 mayo 1991 y del Tribunal Supremo de 29 diciembre, 23 mayo y 13 julio 1994), se viene admitiendo que las diligencias o actuaciones sumariales de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes se traigan al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que, estando sujeto el proceso penal también al principio de la búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa. La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo destacan, eso sí, que la aplicación del artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal, requiere que el Juez o Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma no sólo dispuesta por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también por el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que sea exigible la citación edictal en todo caso, debiendo apurarse la búsqueda, en lo que ahora importa, de los testigos, utilizando incluso los servicios policiales (Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 enero 1992 y del TS 4, 8 y 11 marzo, 12 abril 1991, 26 noviembre 1992 y 28 de febrero de 1995). Desde luego, en esta situación, además de a la vista de la falta de protesta alguna por parte de las defensas ante la solicitud del Ministerio Fiscal de que se diera lectura a las declaraciones sumariales del testigo o la decisión de la Sala de leerlas, era procedente el recurso al artículo 730 ya que el testigo, como consta por la información policial practicada a instancias de este Tribunal, ha abandonado la Marina de los Estados Unidos habiendo regresado a su país, cuyas autoridades han comunicado a la Policía española que no conocen su actual paradero, lo que hacía imposible su citación.

Por lo demás, resulta que la declaración del citado testigo ha sido corroborada por hechos periféricos comprobados, tales como la existencia de anotaciones con los precios por gramos de la droga en la parte trasera de los cuadros del salón de la casa de Cecilia, detalles que solo podía conocer de tener conocimiento previo de ellos. Todo lo cual permite al Tribunal tener la seguridad de que Cecilia ha vendido cocaína a dicho testigo, siendo por lo tanto autora del delito expresado.

SEGUNDO.- No concurren en la comisión de los hechos por la expresada Cecilia circunstancias modificativas. Y en orden a la penalidad, se tendrá en cuenta el valor de un gramo de cocaína, 220 euros según los precios que se cobraban al testigo, coincidentes con los expresados en el cuadro ocupado en el registro.

TERCERO.- Por lo demás, no parece que la conducta del también acusado Joaquín tenga encaje legal en el artículo 368 del Código Penal, puesto que su acción no queda probado que esté conectada con la venta de droga al citado testigo, y sí solo con la ocultación de su propio consumo de droga en la casa de Cecilia, pretendiendo dar tiempo para que se destruyan los vestigios del mismo a fin de no padecer molestias por la intervención lícita y lógica de los Policías como consecuencia de estos hechos. No resultando de las actuaciones motivos para parecer implicado en este tráfico de drogas, procede por lo tanto su absolución.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y pagará las costas procesales a tenor de los artículos 109 y 123 del Código Penal, debiéndose declarar de oficio la mitad de las causadas a la vista de la absolución de uno de los acusados, conforme al artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Procede igualmente poner en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado, a sus efectos, la presente Sentencia.

Por todo lo anterior, vistos los artículos citados y demás aplicables del Código Penal, los 141, 142, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en nombre de S. M. El Rey,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Joaquín del delito contra la salud pública de que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Cecilia, como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago o insolvencia, a razón de un día por cada 100 euros o fracción que dejare de abonar. Le condenamos además al pago de una mitad de las costas procesales.

TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que la acusada estuvo privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

CUARTO.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, librándose para ello orden al Instructor. Líbrese testimonio de esta Sentencia para la Dirección de la Seguridad del Estado, a sus efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/.