Sentencia Penal Nº 27/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 413/2004 de 14 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 413/04-6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 244/04

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Apelante: Rafael

Abogado: JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA

Procurador: ELENA REGES GANGOITI

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

SENTENCIA Nº 27/05

En la Villa de Bilbao, a 18 de enero de 2.005.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 413 del año 2.004 , procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción nº1 de Getxo, y posterior causa número 244/04 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao por presunto delito DE HURTO contra Rafael , nacido en Israel el 22-2-1960, hijo de Ahmed y Fatima, con antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Reges Gangoiti y defendido por el Ltdo.Sr.Santos Bernaola, como única parte acusadora, EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº de los de dicha clase de se dictó con fecha sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 110:54 hioras del día 31 de enero de 2004, Rafael , mayor de edad, sin residencia legal en España y ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 13 de junio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao en la Causa nº 43/01 a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 8 de Marzo de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en la Causa nº 326/00 a la pena de un año y ocho meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las coas, ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 25 de Junio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en la Causa nº 125/01 a la pena de seis meses de prisión por un delito de hurto; se dirigió con ánimo de ilícito enriquecimiento al establecimiento Eroski del Centro Comercial Artea sito en el barrio Beruri nº 23 de Leioa y una vez en su interior intentó sustraer 23 DVD y cinco cajas de langostinos, pericialmente tasados en la cantidad de 463,17 euros, saltando la barrera de seguridad de uno de los pasillos del establecimioento, momento en el que fue interceptado.

El perjudicado por los hechos descritos, no reclama."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"PRIMERO.- Que he de condenar y condeno a Rafael como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.- Que he de imponer e impongo al condenado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN que se sustituye por EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL DURANTE DIEZ AÑOS.

TERCERO.- Impongo a la condenada el pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por l Procurador D. en nombre y representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a los que se añade el siguiente párrafo:

" a la fecha de autos Rafael tenía alteradas ligeramente sus facultades volitivas por el consumo de cocaína que mantenía al tiempo que se encontraba en tratamiento con metadona."

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia D. Rafael , solicitando la revocación de la sentencia dictada con fecha 30-9-04 en autos seguidos con el nº de causa 244/04 en el Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao, y que en su lugar se dicte nueva resolución por la que se acuerde: a) condenar a Rafael como autor de una falta de hurto del art. 623.1º CP a las penas solicitadas en el escrito de defensa; b) alternativamente, aplicar la atenuante de toxicomanía del art. 21.2º CP minorando la pena impuesta en la sentencia recurrida; c) en todo caso estimar que concurren las circunstancias excepcionales que justifican la no aplicabilidad del art. 89.1 CP.

Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal, en virtud de informe emitido con fecha 19-11- 04 en cuanto a que en el fallo de la sentencia recurrida se recogen íntegramente sus pretensiones .

La primera petición aducida en el recurso de apelación se fundamenta en la consideración de que se ha incurrido en la instancia en error en la valoración de la prueba que ha conllevado una indebida aplicación del art. 234 CP, al no haber podido contar con un medio probatorio que en su día fue admitido judicialmente, como es el visionado de la cinta de seguridad grabada en el Centro Comercial Eroski-Artea, y ello por haber sido destruida, por lo que el hecho crucial relativo a si el apelante sustrajo, además de cinco cajas de langostinos, 23 DVDs, ha de resultar, de manera incuestionable, probada en el Jucio lo que así se entiende no ocurrió. Destruida la cinta grabada la única prueba de cargo sobre los DVDs lo constituye la declaración del vigilante de seguridad y la misma no sirve para acreditar lo que se pretende porque no vió el momento del apoderamiento, porque no lo hizo constar en el parte interno que se confeccionó y porque la bolsa grande en la que se afirma el recurrente pretendía sacar del hipermercado ocultos los efectos sin abonar su importe no ha aparecido por ningún sitio y nadie la vio a excepción del vigilante de seguridad, no habiendo tampoco, por último, nadie contado el nº de DVDs sustraidos, no pudiendo servir de probanza de ello un acta de aprensión que no aparece firmada por el detenido y el único agente que depuso en el Juicio declaró que no podía precisar la cantidad.

Conllevando dicho primer motivo de discrepancia con la resolución recurrida una disconformidad con la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora a quo y plasmada en la misma, al respecto ha de mencionarse que en el ámbito de la jurisdicción penal ( y aún cuando no se haya de albergar duda acerca de que compete a esta Sala en apelación reexaminar el conjunto de la actividad probatoria ), el Juzgador de la primera instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, arts 741 y 973, ambos LECrim, ya que es quien ha podido aquilatar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de unos determinados testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en condiciones óptimas para valorar la misma, cuyo criterio habrá de ser respetado.

De lo anteriormente expuesto se deriva necesariamente que para que esta Sala pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En el presente caso se llega en la sentencia a la conclusión de entender acreditada la secuencia de hechos de la forma recogida en el apartado de hechos probados de la sentencia fundamentalmente por la declaración prestada en el Acto de Juicio Oral por el vigilante de seguridad que interceptó al acusado el día de autos, Alberto , y examinado su contenido se aprecia el mismo claro y detallado sin permitir albergar dudas a cerca de que en el momento de interceptar a Rafael el mismo se había apoderado, junto con cinco cajas de langostinos, de unos DVDs, lo que si bien había negado éste cuando fue detenido y puesto a disposición judicial no compareció al Acto de Juicio Oral para mantener dicha negativa.

Lo anterior, unido al acta de aprenhensión de efectos elaborada por la fuerza policial actuante que se personó en el lugar a requerimiento del personal de Eroski, obrante al folio 7 de autos, en el que se recoge que junto con 5 cajas de langostinos se habían ocupado a Rafael 23 DVDs, la ratificación de dicho acta de ocupación por el Instructor del atestado, agente nº 0313 que depuso en Juicio declarando que vio los DVDs, y que aunque "no los contó, eran bastantes", así como la relación de efectos cuya sustracción se había intentado, folios 41 y 42 de autos, elaborada, como no podía ser otra forma por Eroski como propietario de los efectos conduce a confirmar el pronunciamiento condenatorio en todos sus extremos, sin que haya de constituir obstáculo para ello la destrucción de la grabación del video de seguridad realizado en su día, por cuanto ha sido suplido de forma válida y suficiente por el acervo probatorio mencionado, ni la omisión de mención alguna en el parte interno que, al parecer se elaboró como consecuencia de los hechos, de los DVDs cuyo apoderamiento se pretendió, ya que tampoco consta que apareciera mención alguna a las cajas de langostinos, acerca de cuya tenenecia no existe duda según el recurrente, y sí unicamente se aludiera a unos productos de cosmética, cuestión esta que se considera aclaró el vigilante de seguridad aludiendo a que dichos productos son los que llevaba en una cesta y no ocultos, como las cajas de comestibles y los DVDs. Finalmente, tampoco el que no se haya aportado a los autos la bolsa en la que ocultaba los efectos cuya sustracción pretendía el acusado, supone un dato relevante cara a la acreditación de la conducta típica que, por lo expuesto, ha resultado en sus elementos esenciales debidamente probada.

Por lo expuesto se considera correcta la valoración probatoria realizada en la instancia y la consiguiente por ello incardinación de los hechos enjuiciados en un delito de hurto del art. 623 CP dada la valoración a precio de coste de los efectos sustraidos tasados percialmente.

SEGUNDO.- Se solicita en segundo lugar, que se proceda a aplicar la atenuante de toxicomanía del art. 21.2º CP minorando la pena impuesta en la sentencia recurrida.

La Juzgadora a quo rechazó la aplicación de dicha atenuante cuando fue solicitada en la instancia por la defensa por entender que como el acusado " tomaba metadona no tendría la ansiedad anticipatoria derivada de la privación de heroína ", basándose para ello en la pericial médico forense practicada en Juicio en relación a dos informes anteriormente emitidos de fechas 10 de octubre de 2.003 y 3 de agosto de 2.004. Examinado lo recogido como manifestaciones efectuadas por el médico forense informante al folio 3 vuelto del Acta extendida aparece que afirmó cuando fue preguntado sobre el consumo de drogas por parte del acusado que "...tiene antecedentes de politoxicomanía y ahora está en tratamiento con metadona, manteniendo consumo de cocaína ...podrá tener una alteración ligera de la capacidad volitiva justificada por el consumo de cocaína, pero no tendría que tener síndrome de abstinencia al darse de modo controlado la metadona."

De dicho informe no cabe inferir una grave adicción, tal y como exige el art. 21.1 en relación con el 20.2 CP, ahora bien, existiendo prueba en torno a que presenta una politoxicomanía con consumo actual de metadona, como sustitutivo de la heroína, y cocaína, y de que todo ello puede suponer una ligera alteración de las facultades volitivas, si bien dicho consumo no parece influir de manera absoluta en su voluntad para justificar la concurrencia de la eximente, sí parece conllevar una relativa merma de sus facultades volitivas, es decir, un déficit de su capacidad de autodeterminación no absoluto ni especialmente relevante, pero sí parcial. Y este dato es lo suficientemente relevante como para justificar una minoración paralela a la capacidad de culpabilidad del sujeto afectado por esa parcial perturbación de sus facultades de decisión que reducen sus frenos inhibitorios dificultando y entorpeciendo su libre albedrío de actuar o no actuar que se ha de concretar en la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.2 C.P. en cuyo particular ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia , incluyendo lo anterior en el relato de hechos probados de la misma, y con el efecto de reducir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia de seis meses, acogiendo la petición del MInisterio Fiscal, a los cuatro meses de prisión de conformidad con lo previsto en el art. 66.7 CP.

TERCERO.- Se solicita en tercer lugar en el recurso de apelación que se aprecie la concurrencia en el acusado de las circunstancias excepcionales que justifican la no aplicabilidad del art. 89.1 CP.

Explica la concurrencia de dichas circunstancias excepcionales en que Rafael entró a España por motivos políticos ajenos a toda idea delictiva, al ser palestino nacido en los territorios ocupados de Gaza, si bien formalmente es ciudadano israelí, lo que justifica la no tenencia de papeles que acrediten su estancia en nuestro país, no habiendo cometido delitos violentos y siempre motivados por su adicción a las drogas, justificándose por ello el cumplimiento de la pena en nuestro país, fianlizando con que sería dificil que le sea suministrada metadona en Israel.

Ninguno de los antecedentes motivos expuestos por la defensa justifican la no aplicabilidad de la sustitución de la pena prievativa de libertad impuesta en la sentencia por la expulsión del territorio nacional impuesta en la sentencia en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 CP, sustitución de carácter preceptivo tras la reforma operada de dicho precepto por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas , entre otras cuestiones, sobre integración social de los extranjeros, no habiendo comparecido el acusado, pese a constar citado en legal forma, al acto de Juicio Oral para alegar lo que a su derecho conviniera sobre dicha cuestión.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA REGES GANGOITI EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Rafael CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30-9-04 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 244/04 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BILBAO DEBEMOS REVOCAR REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN A LOS EFECTOS DE APRECIAR LA ATENUANTE ANALÓGICA DE TOXICOMANÍA DICHA RESOLUCIÓN REBAJANDO LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A CUATRO MESES DE PRISIÓN, CONFIRMANDO EN LO RESTANTE ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.