Sentencia Penal Nº 27/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 30/2006 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 30 / 06

Origen: Procedimiento Sumario nº 1/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial.

Rollo de Sala nº 30/06

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE

DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 24/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. (Presidente)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a seis de Marzo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa rollo número 30/06 seguida por delito de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas en el que aparece como acusado Aurelio , de nacionalidad colombiana, nacido el 20 de Febrero de 1975, hijo de Francisco Javier y Luzmnila, con pasaporte colombiano número NUM000 , representado por Procurador Sr. Sanchez Trujillo y defendido por el Letrado Sra. Jimenez Puebla , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Luis Manuel , representado por Procurador Sr. Martinez Alcañiz y defendido por Letrado Sr. Prieto Nieva.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de atestado de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Lorenzo de El Escorial (Madrid), llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16 y 62 del C. Penal y tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo texto legal solicitando para el acusado la pena de doce años de prisión por el primer delito y dos años de prisión por el segundo, accesorias, indemnización a favor del perjudicado en la suma de 2.400 € por los días de hospitalización, 12.300 € por las lesiones y 100.000 € por las secuelas y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el M. Fiscal, solicitando pena de catorce años y once meses de prisión por el primero de los delitos, dos años por el segundo, accesorias, costas, 8.000 € por los días de hospitalización, 450 días por los días de sanidad, 600.000 € por las secuelas y todos los gastos médicos y farmacéuticos que se generen. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del C. Penal o alternativamente un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del mismo texto legal, con apreciación de la eximente del articulo 20.1 y 2 del C. Penal o alternativamente la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1 y del artículo 21.2 en relación al artículo 20.2 del C. Penal y en ambos casos la atenuante del artículo 20.4 del C. Penal y la atenuante analógica del artículo 21.6 del mismo texto legal, solicitando en un caso la pena de 3 años de prisión y en otro la pena de 4 años de prisión, indemnización a favor del perjudicado en la suma de 50.000 € .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 28 de Febrero de 2007 y 2 de Marzo de 2007 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, salvo en lo relativo a la responsabilidad civil, solicitando indemnización de 36.000 € por las lesiones y 300.000 € por las secuelas. La acusación particular elevó igualmente a definitivas sus conclusiones, si bien solicitó se dedujera el oportuno testimonio contra Valentina . La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones, si bien rectificó el error material de la calificación provisional pues debía decirse la atenuante del artículo 21.4 del C. Penal y no la del 20.4 del C. Penal y solicitó la apreciación de error invencible del acusado del artículo 14.3 del C. Penal respecto al delito de tenencia ilícita de armas e informaron.

HECHOS PROBADOS

Primero.- Sobre las 8,30 horas del día 21 de Abril de 2005, Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en la zona de la entrada de la Urbanización "Las Mojadillas", sita en el kilómetro 15,900 de la carretera M-600, término municipal de Valdemorillo, donde residía. En la misma urbanización residía Luis Manuel , conociéndose ambos de vista, sin que hubiera existido entre ellos roce , discusión o altercado alguno y tampoco especial relación de amistad, si bien el acusado mantenía una relación sentimental con Valentina , persona casada e igualmente residente en dicha urbanización, sintiéndose el acusado, vigilado o controlado por Luis Manuel . A esa hora y como casi todos los días, coincidían en dicho lugar, la entrada de la urbanización, a la espera de la llegada del autobús escolar que recoge a algunos niños de la zona.

Segundo.- El día citado y al poco tiempo de que el autobús escolar recogiera a los niños, el acusado se aproximó caminando al vehículo que ocupaba Luis Manuel y le hizo un gesto como para preguntarle algo. Ante ello Luis Manuel bajó la ventanilla de su vehículo y de forma repentina, sorpresiva, sin que mediara discusión previa, sin justificación de ningún tipo, sin posibilidad de defensa por la víctima, el acusado extrajo una pistola semiautomática , marca "Star", modelo "D", del calibre nueve milímetros y disparó por dos veces, a muy escasa distancia, directamente sobre la cara de Luis Manuel , impactando ambos disparos en pleno rostro del perjudicado.

Tercero.- A consecuencia de los dos disparos efectuados Luis Manuel sufrió la fractura conminuta del cuerpo mandibular izquierdo, trombosis de vena yugular interna izquierda y disección de arteria carótida externa izquierda. Uno de los proyectiles ha quedado alojado de forma definitiva en zona cercana a la arteria carótida y la columna cervical. El otro proyectil, tras producir los consiguientes desgarros y destrozos en la cara, fue extraído de la boca, donde había quedado alojado, por el propio perjudicado. Dichas lesiones hubieran ocasionado la muerte del mismo, de no haber sido asistido de forma rápida e intervenido quirúrgicamente.

Cuarto.- El perjudicado curó con tratamiento médico y quirúrgico, tardando 600 días en sanar, de los cuales 50 son de hospitalización, quedándole como secuelas: pérdida de 12 piezas dentales, anosmia con alteraciones gustativas, alteración traumática de oclusión dental, síndrome de Horner, hemiparesia derecha leve, síndrome postconmocional, trastornos cicatriciales en lengua, perjuicio estético medio, material de osteosíntesis en mandíbula, persistiendo resto de proyectil en zona cercana a la arteria carótida.

Por todo ello el perjudicado está limitado para la realización de cualquier tipo de actividad laboral, cualquier tipo de actividad que requiera esfuerzo físico, precisando ayuda de tercero para la realización de algunas actividades de la vida diaria ( aseo, comida, vestirse,...).

Quinto.- El acusado poseía la pistola semiautomática marca "Star", modelo "D", del calibre 9 mm., con número de identificación NUM001 , sin ningún tipo de permiso administrativo para ello, siendo plenamente consciente de la ilicitud de este extremo. El arma estaba en perfecto estado de uso y funcionamiento y de hecho fue disparada por dos veces, estando en posesión el acusado de munición apropiada y previamente manipulada para ocasionar mayor lesividad ( aspa sobre la cabeza de la bala).

Sexto.- No consta acreditado que el acusado padezca o padeciera en el momento de los hechos alteración psquica alguna que disminuyera, limitara o eliminara su capacidad de querer o de conocer. No consta acreditado que por efecto de la ingesta de drogas o sustancias tóxicas tuviera afectadas sus facultades volitivas o cognoscitivas y no consta acreditado que puntualmente y en el momento de los hechos, el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas o tomado sustancias estupefacientes que disminuyeran , limitaran o eliminaran sus facultades. No consta que el acusado tenga dependencia a sustancia tóxica alguna o al alcohol.

Séptimo.- La tramitación de la causa no ha sufrido especial demora, habida cuenta la complejidad de su contenido y la multitud de diligencias de prueba practicadas.

Octavo.- El acusado huyó del lugar inmediatamente después de ocurrir los hechos y enterró el arma con la que disparó. Estuvo huido hasta unas doce horas después de lo sucedido, cuando fue llamado a su telefóno móvil por el Sargento de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , quien le convenció para que se entregase habida cuenta lo avanzado de la investigación y que la víctima había conseguido sobrevivir. El acusado aceptó entregarse y al día siguiente facilitó a la Guardia Civil el lugar donde había enterrado el arma, recuperándose esta.

El acusado se encuentra privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el día 21 de Abril de 2005.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los testigos de los hechos ( víctima, familiares de acusado y victima, residentes de la urbanización, guardias civiles,...) e igualmente de la abundante prueba pericial practicada en el juicio oral , así como de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Emplearemos este primer fundamento jurídico para justificar las razones por las que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral nos conducen a considerar acreditados determinados hechos con trascendencia penal y que se recogen en el apartado "hechos probados".

En primer lugar la participación del acusado en los hechos no ofrece la menor duda a este Tribunal y ni siquiera a la parte defensora. En efecto el acusado reconoció en el acto del juicio oral, ya lo había hecho durante la instrucción, que fue el autor de los disparos que casi acaban con la vida de Luis Manuel . Por si tal reconocimiento de los hechos fuera poca prueba de su autorìa, la propia víctima en un relato de hechos francamente escalofriante por la precisión, serenidad y contundencia, narró con detalle lo sucedido, indicando de forma clara y diáfana quien fue el autor de los disparos. Ya a los pocos minutos de ocurrir los hechos y cuando el vigilante de la urbanización y un vecino de la misma asistían al herido, éste les comentó quien había sido el autor del hecho. Por otro lado el acusado facilitó a los agentes la localización del lugar donde había enterrado el arma con la que disparó y analizados los cartuchos que fueron hallados en el lugar del hecho por funcionarios expertos en balìstica, los citados agentes, en el acto del juicio oral, ratificaron informe emitido en su día en el que se certificaba que con dicho arma se habían percutido los casquillos disparados y empleados en el intento de acabar con la vida de Luis Manuel . Tan claros elementos de prueba no pudieron por menos que obligar a la defensa del acusado a admitir su participación en el hecho, si bien la calificación jurídica de la defensa es otra a la expuesta por las acusaciones y fijada por este Tribunal.

La segunda cuestión de hecho que fue objeto de discusión o debate en el plenario se centra en las relaciones previas entre las partes y el móvil que pudiera existir para la realización del hecho. Tanto el acusado, su familia, Valentina ( que mantenía relación con el acusado), el propio perjudicado Luis Manuel , su mujer,... han admitido que entre acusado y perjudicado apenas sí había una mera relación de vecindad. Se conocían de vista, pero no existía entre ellos una especial relación laboral, ni de amistad, ni de ningún otro tipo, más allá de la coincidencia vecinal. Ahora bien el acusado, su hermana Irene , el novio de su hermana Irene ( Adolfo ), Valentina , que declararon en el acto del juicio oral, señalaron que el acusado se sentía vigilado o controlado por el vecino Luis Manuel , que , en su opinión, siempre estaba vigilante desde la terraza de su vivienda. Es más, Valentina señaló que el acusado Aurelio , se sentía vigilado por el perjudicado, pero no admitió que tal extremo fuera cierto, ahora bien la hermana del acusado ( Irene ) y su novio ( Adolfo ) indicaron que efectivamente el citado Luis Manuel les vigilaba. En definitiva, y aunque jurídicamente no tenga trascendencia, tenemos el móvil de los hechos, si bien, como luego tendremos ocasión de explicar, dicho móvil es evidentemente fútil, intrascendente y en absoluto justifica, como es obvio, que se descerrajen dos tiros en la cara de una persona.

La tercera gran cuestión, desde el punto de vista de los hechos probados y con evidente trascendencia jurídica, se centra en determinar si existe ánimo o intención de matar por parte del acusado. La respuesta debe ser contundentemente afirmativa y además por razones obvias. Estamos ante dos disparos de arma de fuego que se producen a muy escasa distancia del rostro de la víctima. El propio perjudicado señaló que el acusado estaba al lado de la ventanilla de su vehículo y que se aproximó al mismo como para preguntarle algo, bajando la ventanilla. Ello implica que la distancia era la normal entre dos personas que van a hablar, menos de un metro. El propio acusado admite que se aproximó al coche del perjudicado y que oyó como la víctima se reía, luego la distancia era claramente escasa. Por si ello fuera poco los expertos en balística hallaron uno de los casquillos de los proyectiles percutidos en el techo del vehículo del perjudicado. Normalmente, como indicaron los propios expertos en balística en el acto del juicio oral, los casquillos salen despedidos hacia atrás y excepcionalmente hacia delante, pero en todo caso no muy alejados del arma que los ha disparado, luego es obvio que si el casquillo acaba en el techo del vehículo de la víctima, es porque el acusado estaba muy próximo al mismo.

Pues bien zanjada la cuestión de la proximidad espacial desde la que se efectúan los disparos, dichos disparos se dirigen directamente contra la parte más vital que tiene el ser humano, el rostro, la cabeza o la cara. Tan directamente vital es la trayectoria de los impactos, que le arrancan literalmente la mandíbula ( es estremecedor el relato que el testigo Jose Daniel , vigilante de la urbanización efectúa al respecto), una de las balas queda alojada en la zona mandibular y de ahí es extraída por el propio perjudicado que hace entrega de la misma a quien le socorre, la otra queda alojada en la zona de la arteria carótida y muy cerca de la columna vertebral. Los destrozos y desgarros de los proyectiles quedan perfectamente reflejados en el informe emitido por los forenses adscritos a los Juzgados de Instrucción de San Lorenzo de El Escorial, que declararon en el acto del juicio oral, y tales lesiones fueron en lugares tan vitales como la vena yugular, la arteria carótida, la cara, la mandíbula,... Francamente no puede concebirse mayor evidencia de intención homicida. Nadie puede aventurar a plantearse, ni siquiera como hipótesis, que dos disparos a boca jarro, en la boca, con un arma del tristemente célebre calibre 9 mm. , no fueran sino con intención homicida. En verdad afirmar, como hizo el acusado, que dichos disparos fueron para "asustar" constituyen un sarcasmo que no merece mayor explicación. En suma los disparos se producen sobre zona vital por antonomasia, impactan sobre dichas zonas vitales, están a muy poco de ocasionar la muerte del perjudicado, si no hubiera sido por la heroica intervención del vecino Abelardo que llama a la Policía y a las emergencias, provocan tremendas secuelas de por vida en el mismo y por tanto evidencian una intención homicida indiscutible.

La cuarta cuestión, en cuanto a la esencia de los hechos, consiste en determinar si el acusado actuó empleando medios o formas directamente encaminados a evitar la defensa que pudiera provenir por parte del perjudicado. Es decir si concurren los elementos fácticos de la "alevosía". La conclusión ha de ser afirmativa y así se recoge en los hechos probados. Veamos. El acusado ha admitido que se acercó al perjudicado cuando coincidió con el mismo en la parada del autobús escolar y cuando los niños habían subido a dicho transporte escolar. Si tenemos en cuenta que ambos se conocían simplemente de vista, que no habían tenido ningún tipo de enfrentamiento previo, discusión, intercambio de opiniones, altercado, roce o situación conflictiva alguna, era imposible e impensable que el perjudicado adoptara la más mínima prevención cuando otro vecino se le acerca en la parada del autobús a las 8,30 horas de una mañana de Abril, es decir, a plena luz del día. En este sentido cabe indicar que el acusado admitió que se acercó y que cuando vio que el perjudicado se reía y hacía un gesto con las manos, sintió el peso del arma en su chaqueta, la sacó y disparó. Es decir, el acusado ha reconocido que no se aproximó al vehículo del perjudicado con el arma en la mano, sino que la extrajo de su chaqueta tras aproximarse al citado vehículo. Ello implica una menor posibilidad de defenderse por parte del perjudicado. El acusado señaló en el acto del juicio oral que vio al perjudicado hacer como un gesto de coger algo del interior del coche. Curiosamente en la prolija instrucción de la causa, este extremo aparece por primera vez. Es decir, hasta el acto del juicio oral , el acusado nada había dicho de tal presunto movimiento por parte del perjudicado, pero es que , aún cuando tal movimiento del perjudicado (desde luego no acreditado pues no lo ha admitido la víctima en su declaración) se hubiera producido, el acusado nada podía temer de dicha actitud del perjudicado, ya que no había existido enfrentamiento previo entre ambos y hasta entonces el acusado no había mostrado su arma. En suma el perjudicado no tenía nada de que defenderse, hasta ese momento y por tanto cualquier movimiento del mismo dentro de su vehículo en absoluto podía interpretarse como de agresividad hacia el acusado. En una palabra el perjudicado estaba totalmente descuidado, en una actitud de sencilla expectativa para ver lo que pretendía preguntarle, en apariencia, el acusado, sintiendo los disparos de forma repentina. El propio perjudicado en su preciso relato de los hechos, indica que ni siquiera llegó a ver el arma con la que fue disparado, sencillamente sintió los disparos de buenas a primeras. Tan desprevenido se hallaba el perjudicado que bajó la ventanilla de su vehículo, lo que facilitó la trayectoria lesiva de las balas y esperó confiado que le preguntara el acusado. Las posibilidades de defensa de la víctima eran nulas y el acusado buscó precisamente la ocasión más oportuna para ello, como es el lugar, la hora, el aproximarse andando mientras el perjudicado está en su coche, extraer el arma justo antes de efectuar los disparos, hacer un gesto para que no inicie la marcha con el vehículo el perjudicado y conseguir que baje la ventanilla,...

Siguiendo el orden de los "hechos probados" las consecuencias lesivas de la acción del acusado sobre el cuerpo del perjudicado y las secuelas que el mismo padece por causa de dicha acción, quedan perfectamente acreditadas por el informe emitido por los Médicos Forenses adscritos a los Juzgados de San Lorenzo de El Escorial y que declararon en el acto del juicio oral. Sin perjuicio de explicarlo con más detalle en el fundamento jurídico que se destine a dilucidar la responsabilidad civil, los citados peritos realizaron dos informes, uno inicial y otro posterior con carácter previo al acto del juicio oral y a instancias de la acusación particular, informe que obra unido a las actuaciones y que fue ratificado, explicado y pormenorizado por dichos peritos a preguntas cruzadas de las partes en el acto del juicio oral. Con detalle explicaron las secuelas físicas que padece el perjudicado, el alcance de las lesiones que sufrió, la gravedad mortal de las mismas, de no haber sido rápidamente atendido, y las consecuencias que para su vida diaria le ocasionan dichas secuelas. Explicaron con detalle que aún cuando la esposa del perjudicado reconoció en el acto del juicio oral que el mismo es capaz de conducir un vehículo, sus limitaciones para cualquier actividad laboral son evidentes y también sus limitaciones para actos esenciales de la vida diaria, sobre todo aquellos que impliquen un movimiento hacia arriba de las extremidades, como pueda ser vestirse, asearse, siendo así que , en determinadas condiciones, desde luego no idóneas y con gran dificultad es posible que con gran riesgo el acusado conduzca un vehículo a motor si tal conducción no implica movimientos que le están vetados. En general, explicaron los forenses, los movimientos a favor de la gravedad le resultan sencillos, no así los contrarios a la fuerza de la gravedad.

En otro orden de cosas y como se explica en el fundamento jurídico quinto, el acusado admitió que poseía el arma en cuestión, que carecía de permiso para la misma y que la adquirió de forma clandestina a una mujer por 150 €. Es evidente que el arma estaba en perfecto estado de uso y funcionamiento y además de la demostración práctica de tal funcionamiento (se efectuaron dos disparos casi mortales con la misma), los peritos en balística de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral, ratificaron informe que obra al folio 409 de las actuaciones, haciendo hincapié en dicho buen funcionamiento. Cobra especial relieve, como luego veremos, para la comisión de este segundo hecho delictivo, que el acusado admitiera que era consciente de que era necesario tener permiso para la posesión del arma, pero que no pensaba que se castigara con pena de cárcel. Es decir conocìa el carácter antijurídico de poseer un arma sin licencia, que se había adquirido clandestinamente.

En relación a los elementos fácticos que sustentan la aplicación o no de circunstancias modificativas ("hechos probados" sexto a octavo) hemos de indicar que se han practicado en el acto del juicio oral todas las pruebas que al respecto solicito la defensa. Informaron en el acto del juicio oral las peritos médicos forenses adscritas a esta Audiencia Provincial, que habían examinado al acusado, en orden a determinar si el mismo padecía una alteración psíquica que afectara , disminuyera o eliminara sus facultades volitivas o cognoscitivas. Dicho informe fue emitido de viva voz y directamente en el acto del juicio oral, bajo el crisol de las preguntas cruzadas de las partes. Sus conclusiones no pudieron ser más claras. Señalaron que no apreciaron en el acusado pensamiento patológico alguno. Indicaron que el acusado les manifestó ideas de persecución, pero dichas manifestaciones no eran en absoluto congruentes o fiables, por no haberse contrastado con trastornos en su afectividad. Siguieron diciendo que el acusado refería rasgos de personalidad psicótica o paranoide, pero sin confirmar y que de sufrir algún tipo de enfermedad mental de ese calibre, durante los casi dos años que lleva en prisión preventiva, sin duda hubieran aflorado. Añadieron que se pidieron informes a los centros penitenciarios, que obran en autos, y el resultado fue negativo. Es decir el acusado no presenta síntoma alguna de enfermedad psiquiátrica, no ha sido sometido a tratamiento alguno y por tanto dichos rasgos, que él mismo refiere , de personalidad psicótica o paranoide, que se manifiesta en una exagerada susceptibilidad, puede tener un origen sencillamente cultural, al ser natural de un país como es Colombia. Por último señalaron que no consta dependencia alguna del acusado a sustancia tóxica, en este momento y solamente existe un rastro de consumo de haschis que acredita la existencia de tal consumo, pero no una adicción a dicha sustancia y tampoco una ingesta masiva de haschis en el momento de ocurrir los hechos.

A dicho informe de las peritos médicos forenses deba añadirse el del SAJIAD. Sus conclusiones, igualmente vertidas en el acto del juicio oral, son significativas. El acusado no tiene dependencia al haschis, sencillamente se ha acreditado consumo de dicha sustancia, sin que cumpla ningún criterio de trastorno o sintomatología alguna de dependencia al haschis, ni a ninguna otra sustancia toxica.

Para rematar compareció a juicio la perito del Instituto de Toxicología que emitió informe sobre análisis de la orina del acusado, muestra de orina recogida al mismo el día 23 de Abril de 2005 sobre las 15,58 horas. Dicha perito indicó que ratificaba su informe (folios 239 a 240 de las actuaciones) y que efectivamente en el mismo sólo se apreció restos de la sustancia activa propia del haschis. Señaló, eso sí, que el consumo de cocaína y en una cantidad significativa, de 3 o 4 gramos, hace permanecer restos de metabolitos de dicha sustancia durante al menos 72 horas. Como quiera que la muestra se obtuvo antes de 72 horas desde el supuesto consumo de cocaína por parte del acusado, no se ha acreditado que el mismo consumiera dicha sustancia horas antes de los hechos.

Por otra parte la actitud del acusado durante y después de ocurrir los hechos, es incompatible con quien está profundamente afectado por la ingesta de alcohol, haschis y/o cocaína, como asegura el propio acusado. Ello es así porque el acusado llevó a su sobrino a la parada del autobús, disparó, volvió a llevar el coche a su casa, huyó, enterró el arma y recordaba dos años después, de forma detallada, cada uno de los pasos que habia dado, fue capaz, al día siguiente , de conducir a la Guardia Civil al lugar donde había enterrado el arma, recordaba lo que había hecho el día anterior y los agentes que le detuvieron lo encontraron normal e incluso tranquilo y colaborador.

Finalmente la actitud colaboradora del acusado en el descubrimiento del arma y su entrega voluntaria, ciertamente doce horas después de los hechos, resulta acreditada por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al acto del juicio oral y que participaron en la investigación.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1 del C. Penal en relación al articulo 16 y 62 del mismo texto legal y de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1.1 del C. Penal .

Castiga el legislador en el artículo 139. 1 del C. Penal a quien matare a otro y se considerará reo de asesinato a quien lo haga concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento.

Partiendo del hecho del reconocimiento de la participación del acusado en la acción, admitido por su propia defensa, debe concretarse si el delito cometido debe integrarse en el tipo penal citado de asesinato o en el de lesiones, como solicita la defensa y en segundo lugar si concurre la alevosía y por tanto existe asesinato u homicidio, como sostiene alternativamente la defensa. Ya hemos tenido ocasión de explicar, en el anterior fundamento jurídico, las pruebas que nos conducen a considerar acreditado que la intención del acusado era matar a Luis Manuel . A ellas nos atenemos. Resumiendo tales razones son: a) el tipo arma utilizada, que es un arma de fuego de alto poder destructivo calibre 9 mm. ; b) la distancia a la que se efectúan los disparos, a lo sumo un metro; c) la trayectoria de los proyectiles; d) el lugar donde impactan (en pleno rostro alcanzando la carótida y la yugular); e) el mero hecho de realizarse dos disparos; e) las consecuencias lesivas inevitables teniendo en cuenta las heridas producidas y f) no falleció el perjudicado por la rápida intervención de un vecino que avisó a las emergencias y fue trasladado e intervenido quirúrgicamente de forma inmediata. Ya hemos señalado que la cara de una persona, su zona de la barbilla, de la boca, es quizás la zona más vital del cuerpo humano. Sólo la suerte, prácticamente milagrosa, evitó un desenlace fatal. Como detalles de la lesividad mortal de las heridas, una de las balas se la extrajo el propio perjudicado de la boca y otra quedó alojada de por vida al lado de la arteria carótida. No hace falta ser experto en medicina para comprender que dos "autopistas" de alimentación sanguínea del cerebro como son la vena yugular y la arteria carótida, que quedaron seriamente comprometidas con los disparos, son el elemento fundamental a través del cual fluye la vida del ser humano. Sin alimentación sanguínea en el cerebro la muerte es inmediata y eso estuvo a punto de ocurrirle al perjudicado. Por otra parte si el acusado no hubiera querido matar a Kontantin, le habría atendido nada más dispararle o habría buscado ayuda, sin embargo huye del lugar. Hablar de intención de "asustar" en dos disparos a quemarropa en pleno rostro francamente no merece mayores comentarios.

La segunda cuestión consiste en determinar si concurre la alevosía. En tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.05 , que recoge anterior doctrina jurisprudencia consolidada señala que : "Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.".

En el caso que nos ocupa y como extensamente hemos señalado en el anterior fundamento jurídico al explicar los elementos de hecho que en definitiva sustentan esta resolución, nos hallamos ante una alevosía sorpresiva. El acusado no tenía relación previa alguna de enfrentamiento, roce o altercado con el perjudicado. Aprovechó un acto cotidiano como es dejar los niños en la parada del colegido para acercarse a la víctima. La víctima nada podía temer de un vecino más de la urbanización, a las 8,30 horas de la mañana, con los niños subidos en el autobús a muy corta distancia, con más vecinos próximos. El acusado , aún así, se acercó al perjudicado sin mostrar sus auténticas intenciones y le hizo una seña para que parara el vehículo ( había iniciado brevemente la marcha). El perjudicado paró pues pensaba, razonablemente, que el vecino le iba a preguntar algo y bajó la ventanilla. El acusado esperó precisamente a que el perjudicado bajara la ventanilla y hasta ese momento no sacó el arma de su chaqueta (como el propio acusado admitió) y nada más extraer el arma disparó. Tan sorpresiva , rápida e inesperada fue su acción, que la víctima no tuvo tiempo ni de ver el arma, sólo sintió los disparos. Justamente lo que buscaba de propósito el acusado era asegurarse la imposibilidad de defensa por parte del perjudicado y desde luego ese actuar sorpresivo, buscado intencionadamente, garantizaba la imposibilidad de defensa por parte de la víctima. Obsérvese que en casos menos claros, por ejemplo el que se refleja en la Sentencia citada del Tribunal Supremo de 18.7.05 , se ha apreciado la alevosía, pues en dicho caso hubo un contacto agresivo previo entre asesino y víctima, no así en el que nos ocupa en el que no hay contacto previo, más que un gesto como para preguntar algo intranscendente. No hubo discusión previa, ni palabras airadas de por medio, ni provocación alguna, sólo la aproximación y los disparos repentinos. La alevosía es clara.

En cuanto al grado de ejecución nos hallamos ante una tentativa. El artículo 16 del C. Penal señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y , sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Ello acontece en el presente caso pues el acusado pone todo de su parte para matar a Luis Manuel , efectuando dos disparos a quemarropa sobre la cara del perjudicado con un arma de fuego de calibre medio. Finalmente no se consigue su propósito por la combinación de la suerte y la rápida intervención de las asistencias. El artículo 62 del C. Penal permite imponer pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En cuanto al peligro inherente al intento no podemos ni siquiera imaginar algo más peligroso que disparar dos tiros a otra persona en la cara y en cuanto al grado de ejecución alcanzado , hemos de indicar que el acusado hace absolutamente todo lo que está en su mano para matar a su víctima. Se acerca, saca el arma , la aproxima a la cara del perjudicado y dispara por dos veces, alcanzándole ambos disparos en pleno rostro a la víctima. Por ello se impondrá pena inferior en un solo grado. De este modo la pena básica por el delito de asesinato en grado de tentativa sobre la que actuarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal será la de prisión de siete años y seis meses a catorce años , 11 meses y 29 días.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del C. Penal vigente. Dicho precepto castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, sin poseer la preceptiva licencia o permiso necesario. El arma en cuestiòn es un arma corta y su mera tenencia constituye un peligro potencial , un riesgo para quien la porta y para la sociedad en general que merece reproche penal. Es precisamente dicho bien jurídico, el de la seguridad, el protegido por este tipo penal ( Sentencia del T. Supremo de 15 de Abril de 1996 ). Señala igualmente la jurisprudencia que no es necesario un contacto material directo entre el sujeto activo del hecho delictivo y el arma en cuestión , basta con la mera disponibilidad sobre la misma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.94 ) . No obstante el acusado había portado el arma, como es obvio pues llegó a dispararla. Consta acreditada la naturaleza del arma, su calibre y su perfecto estado de funcionamiento por el informe pericial de balística que obra unido a los autos en los folios 409 a 422, debidamente ratificado en el acto del juicio oral. Dicho arma requiere una licencia específica de arma corta, que el acusado admitió no poseer, habiendo reconocido además que compró el arma de forma clandestina a una mujer por 150 €.

La defensa ha alegado error invencible del artículo 14.3 del C. Penal en orden a la comisión de este delito de tenencia ilícita de armas, argumentando que el acusado desconocía que fuera delito poseer un arma corta en España sin licencia. En efecto el artículo 14.3 del C. Penal señala que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. La apreciación del error invencible, exige, jurisprudencialmente, descartar que el acusado tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad; que se acredite y pruebe fehacientemente el mismo; que se tengan en cuenta los condicionantes psicológicos y culturales de la persona y la posibilidad de haber recibido información o posibilidad de acceder a ella y que no se trate de aquel tipo de infracciones cuya ilicitud sea evidente, tales como robar , matar, agredir sexualmente, etc... (Sentencias del Tribunal Supremo de 30.1.96; 11.3.96 , etc... ) .

En el presente caso hemos de descartar el error por parte del acusado al haber admitido en su declaración en el acto del juicio oral, de forma espontánea, "que sabía que había que tener un permiso [ para la tenencia del arma ], pero que no sabía que se castigara con cárcel". Es decir el acusado sabía perfectamente que su actuación era antijurídica, cuestión diferente y que no puede exigirse siquiera a un licenciado en Derecho , es si el hecho está castigado con cárcel , multa, trabajo en beneficio de la comunidad o administrativamente. Lo trascendente es que el acusado sabía que su acción era ilegal y por mucho que su país de origen sea Colombia, el mero hecho de llevar residiendo varios años en España, elimina la posibilidad de creer, razonablemente, que en nuestro país se pueda poseer un arma sin permiso y de hecho el acusado admite que no ignoraba la ilicitud, él pensaba que administrativa, de su acción. Por tanto ha de descartarse que sea aplicable el error vencible o invencible en el caso que nos ocupa. La pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas será la de prisión de uno a dos años.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, al haber reconocido el propio acusado haber efectuado los disparos .

Cuarto.- Dedicaremos este fundamento jurídico a explicar la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la individualización de la pena. Vayamos por partes.

La defensa ha alegado varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En orden a su condición psico física son tres: a) alteración psíquica del artículo 20.1 del C. Penal ( por enfermedad mental consistente en paranoia o esquizofrenia); b) alteración psiquica del artículo 20.2 del C. Penal por intoxicación plena de alcohol y/o drogas y c) atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada.

Como hemos tenido ocasión de explicar en el primer fundamento jurídico la eximente completa o incompleta de alteración psiquica por sufrir enfermedad mental no consta en absoluto acreditada. Comparecieron al acto del juicio oral las médicos forenses adscritas a esta Audiencia Provincial e informaron al Tribunal a preguntas de las partes. Señalaron que no apreciaron en el acusado rastro de dicha alteración psiquica, más que las propias manifestaciones incongruentes y poco fiables del propio acusado. Refería dicho acusado la existencia de algún rasgo psicótico, pero concluyeron que no les era posible determinar dicha enfermedad mental, ya que de haberla sufrido habrían aparecido brotes o síntomas de la misma en el periodo de ingreso en prisión. Recabados informes a la institución penitenciaria, no se apreció nada particular en el acusado, ni se le sometió a tratamiento, ni consta en la causa elemento o documento alguno que permita inferir que estuvo sometido a tratamiento psiquiátrico, antes o en la actualidad. Tampoco consta dependencia alguna a sustancia estupefaciente y por tanto ha de descartarse una psicosis tóxica.

En orden a la segunda circunstancia modificativa alegada por la defensa, la de la alteración psiquica por intoxicación plena de alcohol y drogas, nos remitimos de nuevo a lo dicho al respecto al explicar la prueba practicada. No se ha acreditado dicha ingesta masiva de drogas o alcohol y sobre todo que dicha ingesta afectara a la voluntad o conocimiento del acusado. Contamos con una prueba objetiva y es que a los dos días del hecho, el 23 de Abril de 2005, se le extrae sangre y orina en el Hospital de San Lorenzo de El Escorial y el resultado , explicado por la propia perito del Instituto Nacional de Toxicología en el acto del juicio oral, no pudo ser más claro. Sólo se detectó haschis. No hay rastro de cocaína y , señaló la perito, de haber consumido el acusado, como aseguró , tres o cuatro gramos de cocaína, tenían que haber aparecido metabolitos de dicha sustancia en sangre u orina y no fue así, siendo cierto que la muestra se recogió antes de 72 horas del presunto consumo. Por otra parte la actitud del acusado a la hora de llevar a cabo su delito es incompatible con quien se halla afectado por el alcohol o drogas. Lleva a su sobrino a la parada del autobús, comete un intento de asesinato con una frialdad extrema, vuelve a su casa conduciendo el coche, se da a la fuga, entierra el arma, vaga por el campo 12 horas y se entrega tranquilamente. Aparenta tranquilidad y serenidad cuando es detenido y recuerda todos los hechos al día siguiente (facilitando la ubicación del arma a los agentes que la había enterrado en el medio del campo) y dos años después recuerda los hechos perfectamente. Es evidente que no se ha acreditado dicha ingesta masiva de drogas o alcohol.

Finalmente no podemos hablar de una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal cuando las peritos del SAJIAD, también en el acto del juicio oral señalan que el acusado no tiene sintomatología alguna de dependencia a haschis y simplemente es un consumidor de dicha sustancia. No cumple criterio alguno de trastorno de dependencia. Por otra parte, de forma reiterada ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción (que no es el caso que nos ocupa) no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito contra la propiedad impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa. Es decir aún cuando se hubiera probado la drogadicción del acusado, lo que no sucede, tendría que existir una relación directa entre dicha drogadicción y el hecho criminal, siendo así que la comisión de un asesinato no guarda relación alguna con la drogadicción.

En otro orden de cosas alega la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo de lo señalado en el artículo 21.6 del C. Penal . Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores. Desde luego sería deseable que un asunto penal de esta naturaleza se viera en juicio en menos tiempo, pero no es menos cierto que el asunto, en contra de lo sostenido por la defensa , tenía gran complejidad. Se practicaron en fase de instrucción multitud de diligencias. Fueron oídas varias personas en calidad de imputados, fueron oídos muchos testigos, se practicaron varias diligencias de orden pericial (balística, forense,...). La causa de hecho consta de tres tomos y más de 500 folios de actuaciones procesales efectivas. El juicio ha llevado dos sesiones y como puede verse la sentencia es extensa al tener que dilucidarse muchas cuestiones. En suma no estamos hablando de un tema fácil como pudiera ser un acto de venta de drogas concreto y aún así no se ha superado el límite temporal de la prisión preventiva. Por tanto ha de descartarse la aplicación de dicha atenuante.

Por último la defensa ha alegado la concurrencia de la atenuante de "confesión" del artículo 21.4 del C. Penal . En tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 28.9.05 señala que : "En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, (STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal."

Así las cosas hemos de convenir que el hecho de entregarse el acusado, cuando han transcurrido más de doce horas desde la comisión del hecho delictivo, cuando ya le consta al acusado que la Guardia Civil está sobre sus pasos , al haber sido reconocido por la victima y de hecho fue el propio Sargento de la Guardia Civil quien le convenció para ello, no puede tener efecto atenuatorio ninguno. Su entrega no tiene ninguna eficacia práctica en orden a la investigación del hecho y era inevitable que finalmente fuera hallado y las pruebas contra el mismo eran irrefutables. Ahora bien sí existe un dato objetivo de colaboración con las autoridades que ha tenido un doble efecto beneficioso para la investigación y es la indicación, por parte del acusado a los agentes, del lugar de ubicación del arma, lo que permitió su recuperación y examen.

En cuanto al delito de asesinato en grado de tentativa, el hallazgo del arma tiene su importancia, pues más allá del reconocimiento por la víctima, tener el arma y analizarla, como así se hizo, cierra toda posibilidad de que el acusado saliera airoso de su crimen, pues en caso de amnesia o fallecimiento del herido, el análisis del arma es una prueba fundamental. Por tanto en orden a dicho delito de asesinato en grado de tentativa la atenuante citada opera a través del artículo 21.6 del C. Penal , es decir como atenuante analógica.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, es evidente que sin el hallazgo del arma su punición habría sido imposible y por tanto en cuanto a dicho delito dicha circunstancia opera como tal del articulo 21.4 del C. Penal .

Concurriendo la atenuante analógica de "confesión" del artículo 21.6 en relación al 21.4 del C. Penal en relación al delito de asesinato en grado de tentativa, hemos de aplicar el artículo 66.1.1 del C. Penal y por tanto hemos de imponer la pena básica en su mitad inferior. Dicha pena básica, como hemos dicho es de 7 años y 6 meses de prisión a quince años menos un día (para entendernos). La mitad de dicha pena será de 11 años y 3 meses. Es decir hemos de sujetarnos al margen de los 7 años y 6 meses de prisión, hasta los 11 años y 3 meses de prisión. Dentro de ello el Tribunal opta por la pena de 9 años de prisión, aproximadamente la mitad de la que pudiera imponerse. Ello atendiendo a varias razones: a) la gravedad del delito cometido , b) el empleo de un arma de fuego; c) el móvil absolutamente intranscendente e injustificado que el acusado maneja para cometer el hecho ( que se sentía vigilado o acosado por Luis Manuel ); d) las circunstancias en que se produce el hecho (en su propia urbanización y con la posibilidad de que el hecho lo presenciaran niños).

En cuanto a la pena por delito de tenencia ilícita de armas y concurriendo la atenuante del artículo 21.4 del C. Penal se aplicará la pena mínima, un año de prisión por imperativo del citado artículo 66.1.1 del C. Penal , atendiendo a la ausencia de antecedentes penales del acusado, su colaboración eficaz en el descubrimiento de dicho delito y su edad.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. La realidad de las lesiones y secuelas sufridas por el perjudicado, y su trascendencia a la hora de determinar el desarrollo de la vida futura del mismo, quedaron claramente expuestas en los sucesivos informes de los médicos forenses adscritos a los Juzgados de Instrucción de San Lorenzo de El Escorial y explicados en la comparecencia de dichos peritos en el acto del juicio oral.

Estamos hablando de unas lesiones de 600 días de curación, 50 de ellos con hospitalización y graves secuelas, que en suma le incapacitan no sólo para su actividad laboral, sino también para cualquier muchas actividades elementales de su vida diaria (aseo, alimentación, vestirse...). Todos sabemos que el baremo contenido en la Ley 30/95 y sus sucesivas actualizaciones no es de aplicación obligatoria en los delito dolosos como el que nos ocupa, sino sólo en los delitos relacionados con el tráfico rodado. Ahora bien a título orientativo sujetarse, de forma aproximada, a dicho baremo evita otorgar indemnizaciones disparatadas o por el contrario, indemnizaciones cicateras que no atiendan a la auténtica restitución de la víctima. Veamos lo que resulta atendiendo a la actualización de 2007 ( Resolución de 7 de Enero de 2007 de la Dirección General de Seguros).

En cuanto a las lesiones 550 días de sanidad impeditiva a razón de 50 €/día, resultan 27.500 €. Los días de hospitalización que son 50 a razón de 60 €/ día, resultan 3.000 €. En total por lesiones resultan 30.500 €. En cuanto a las secuelas el cómputo de cada una de ellas supera los 100 puntos en las tablas que al respecto establece la Ley 30/95. Mutiplicados dichos 100 puntos por 2.543 € que es la cifra que corresponde a la edad del afectado, resultan, redondeando 250.000 €. Por otra parte el perjudicado sufre una incapacidad para actividades básicas de la vida diaria. Dicha incapacidad, por lo expuesto por los forenses , a lo cual hicimos referencia en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, es algo más que la permanente absoluta ( incapacidad para cualquier actividad u ocupación) que serían 165.000 € y es algo inferior a una gran invalidez ( que precisa de la ayuda de tercera persona para cualquier actividad elemental) y que serían 330.000 €. Por tanto entre una y otra cifra tenemos 250.000 €, aproximadamente. Si sumamos los 250.000 € ( por secuelas) más los 250.000 € ( por la incapacidad) resultan 500.000 € por secuelas, que además es una cifra superior a la solicitada por el M. Fiscal, pero inferior a la solicitada por la defensa.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Séptimo.- Por último hemos de hacer referencia a la petición de la acusación particular de deducir testimonio contra Valentina . Dicha cuestión ya fue objeto de pronunciamiento por esta Sala. Con fecha 23 de Octubre de 2006 se dictó auto devolviendo la causa al Juzgado de Instrucción de procedencia a fin de que se dictara resolución expresa sobre el procesamiento de la citada Valentina , y efectivamente con fecha 26 de Octubre de 2006 el Juzgado de Instrucción dicto auto denegando dicho procesamiento, sin que conste haberse interpuesto recurso alguno contra el mismo, estando todas las partes conformes con la posterior conclusión del Sumario. Por otra parte no se revelado en el acto del juicio oral dato alguno que no hubiera aparecido antes en la fase de instrucción, por lo que no procede deducir tal testimonio como solicitaba la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurelio como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía del articulo 139.1 del C. Penal , en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 del C. Penal en relación al 21.4 de la misma , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante del artículo 21.4 del C. Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Luis Manuel en la suma de 30.500 € por las lesiones y 500.000 € por las secuelas.

No procede deducir testimonio contra Valentina .

Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-