Sentencia Penal Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2007 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2007 0001609

ROLLO: 0000008 /2007

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº

Contra: Carmelo , María Angeles , Hermenegildo , Eufrasia , Roberto , Juan Carlos , Celso , Isidoro

Procurador/a: Dª Mª ISABEL FERNANDEZ FUENTES, Dª Mª SOLEDAD GALAN PLATA , CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ ,

Mª DE LA O ALONSO

CIENFUEGOS , DON JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO , Dª MARIANA COLLADO GONZALEZ , CARMEN ALONSO

GONZALEZ , D. IGNACIO LOPEZ

GONZALEZ

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 27/09

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a 11 de febrero de 2009.

Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias los precedentes autos de Sumario nº 2/07 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Aviles, que dieron lugar al rollo de sala nº 8/07 sobre delitos contra la salud publica contra : María Angeles , titular del DNI nº NUM000 , nacida el día 29 de Septiembre de 1959 en Corvera -Asturias- con domicilio en Aviles C/ DIRECCION000 nº NUM001 . DIRECCION001 ., condenada por sentencia firme de fecha 8 de Octubre de 2002 por un delito de tráfico de drogas, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Junio de 2007 ,representada por la procuradora Dña. Soledad Galan Plata y defendida por la letrada Dña. Verónica Rios Suarez. Celso , titular del DNI nº NUM002 , nacido el día 11 de junio de 1975 en Santander - Cantabria- hijo de Ezequiel y Mª Carmen, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Alonso González y defendido por el letrado D. Celso García García. Isidoro titular de pasaporte nº NUM003 , nacido el día 18 de abril de 1976 en Mehedinti- Rumanía- hijo de Alexandra y Incolita domiciliado en Arnao- Castrillon- Asturias- C/ DIRECCION002 nº NUM004 . DIRECCION003 , sin antecedentes penales ,en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 5 de Junio de 2007 hasta 16 de noviembre de 2007 representado por el Procurador D. Ignacio López González y defendido por el letrado D. Marcelino Suárez Baro. Eufrasia , titular del DNI nº NUM005 , nacida el día 11 de abril de 1965, en Aviles hija de Matías y Maria, domiciliada en Aviles- Asturias- Avda. DIRECCION004 nº NUM006 - NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Dña. Maria Alonso Cienfuegos y defendida por la letrada Dña. Ana Tuñon Torrealdea. Juan Carlos , titular del DNI nº NUM008 , nacido el dia 6 de abril de 1978, en Aviles-Asturias- hijo de Francisco y Agustina, domiciliado en Aviles C/ DIRECCION005 nº NUM009 - NUM010 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 5 de junio de 2007 hasta el 21 de Octubre de 2008 ,representado por la procuradora Dña. Mariana Collado González y defendido por el letrado D. Luis Tuero Fernandez. Hermenegildo , titular del DNI nº NUM011 , nacido el dia 26 de mayo de 1967 en Aviles- Asturias- hijo de Fermín Sandalio y Claudia Sofía, domiciliado en Aviles C/ DIRECCION006 nº NUM012 - DIRECCION007 , con antecedentes penales no computables en esta causa ,en libertad provisional por esta causa representado por la procuradora Dña. Cecilia Lopez-Fanjul Alvarez y defendido por la letrada Dña. Lucia Juan de Dios. Carmelo titular de DNI nº NUM000 , nacido el día 6 de Junio de 1956 en Podes - Asturias - hijo de Ramón y Josefina, con domicilio en la C/ DIRECCION008 nº NUM013 - NUM014 , con antecedentes penales al ser ejecutoriamente condenado por delito contra la salud publica en sentencia firme de fecha 11 de julio de 2001 dictada por esta Sección tercera de la Audiencia provincial de Asturias a la pena de 7 años de prisión, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de junio de 2007, representado por la procuradora Sra. Fernández Fuentes y defendido por el letrado Sr. Arrojo Vega. Roberto ,titular de DNI nº NUM015 , nacido el día 16 de Octubre de 1978 en Aviles - Asturias - hijo de José Jesús e Isabel domiciliado en Aviles - Asturias- C/ DIRECCION009 nº NUM016 - DIRECCION010 , izq., sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el día 11 de Junio de 2007 hasta el 12 de marzo de 2008, representado por el procurador Sr. Tahoces Blanco y defendido por el letrado Sr. González Fernández. Ha sido parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -

HECHOS PROBADOS.

Resulta probado y así se declara expresamente probado que: Como consecuencia de las investigaciones iniciadas en el mes de Enero de 2007 por parte del grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial de la Comisaría de Aviles se llegó al conocimiento de que María Angeles , mayor de edad y con antecedentes penales, se venía dedicando a la venta ilícita de sustancias estupefacientes, principalmente de cocaína, que realizaba fundamentalmente desde el establecimiento publico que regentaba, denominado " Bar Diañu" sito en la C/ José Manuel Pedregal nº 14 de la localidad de Aviles, contando igualmente con el establecimiento " Confecciones Pili" ubicado en la C/ Carmen nº 37 de Aviles en donde efectuaba labores de preparación de las sustancias estupefacientes indicadas para su posterior venta.

En la actividad anterior, María Angeles contaba con la colaboración tangencial de Celso y Isidoro porteros del bar "Diañu", quienes cooperaban con ella de manera tangencial realizando funciones de custodia y distribución de sustancias estupefacientes y con Eufrasia , camarera del local, respecto de la cual no existe constancia de que hubiera finalizado transacción alguna.

Uno de los proveedores de María Angeles resultó ser Juan Carlos , así el día 5 de junio de 2007, sobre las 20,00 horas, ambos fueron sorprendidos cuando este último a bordo de un Toyota Landa Cruiser .... MZM , iba a administrarle a aquella cocaína a cambio de dinero, de manera que mientras a María Angeles le fueron ocupados 7400 euros en un sobre, en el momento que procedía a entregárselos a Juan Carlos , a este último se le ocuparon 206,16 gramos de cocaína con una pureza del 30,80% expresada en cocaína base, cuyo valor en el mercado ilícito, hubiera alcanzado los 10.951,10 euros así como 170 euros. En el momento de su detención María Angeles portaba sendos envoltorios conteniendo 1,18 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base del 22,20%, cuyo valor sería de 45 euros, así como 0,75 gramos de cocaína con una pureza del 21,20% expresada en cocaína base, valorados en 27,42 euros, además de 1.550 euros en metálico.

Igualmente en relación con los anteriores se encontraba Hermenegildo , quien venía realizando funciones de distribución de sustancias estupefacientes, tanto para María Angeles como para Carmelo dedicándose este último al tráfico de esencialmente, cocaína; uno de los proveedores de la citada sustancia de Carmelo resultó ser Roberto .

Acordado registro en el local "Confecciones Pili", regentado por María Angeles , sito en la calle El Carmen nº 37 se encontraron 27,59 gramos de cocaína con una pureza expresada en cocaína base del 22,60%, cuyo valor en el mercado ilícito es de 1075,38 euros, una balanza de precisión así como recortes de plástico; en el domicilio de la misma sito en DIRECCION000 NUM001 se localizaron 4000 euros. En el bar "Diañu" se localizó una agenda con anotaciones.

En el momento de su detención Isidoro portaba tres envoltorios conteniendo en total, 1,90 gramos de cocaína con una pureza expresada en cocaína base del 22,80% valorados en 74,71 euros.

En el registro realizado del domicilio de Carmelo sito en DIRECCION008 nº NUM013 , NUM014 se localizaron 2790 euros, así como tres bolsas con varios recortes redondos. En el momento de su detención le fueron ocupados trece envoltorios conteniendo cocaína, con un peso de 6,61 gramos con una riqueza expresada en cocaína base del 14,40%, valorados en 164,15 euros así como 3500 euros en el vehículo Audi 2255BZJ que se le interviene.

En el registro del domicilio de Roberto sito en DIRECCION009 nº NUM016 se encontraron además de 2950 euros 2,76 gramos de Hachish con una riqueza expresada en THC del 16,30% valorados en 12,59 euros. En el momento de su detención se le ocupan también 1950 euros.

En el momento de comisión de los hechos, Isidoro , Juan Carlos , Hermenegildo e Roberto eran consumidores de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO - El Mº Fiscal, tras introducir las modificaciones que estimó oportunas, formuló la siguiente calificación definitiva : Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los arts. 368 y 369 1.4º del Cº penal del que aparecen como penalmente responsables: María Angeles con la agravante de reincidencia para quien solicito la imposición de la pena de 12 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y de la pena de multa de 9.980 euros con responsabilidad personal subsidiaria. Celso solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión y accesoria legal correspondiente. Isidoro con la atenuante analógica de drogadicción para quien intereso la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal y pena de multa de 298 euros con responsabilidad personal subsidiaria. Eufrasia responsable del delito mencionado en grado de tentativa para quien postulo la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente. Asimismo los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 del Cº penal del que aparecen como autores penalmente responsables: Juan Carlos con la atenuante analógica de drogadicción para quien intereso la imposición de la pena de 4 años de prisión con la accesoria legal y pena de multa de 10.095,10 euros con responsabilidad personal subsidiaria. Hermenegildo con la atenuante de drogadicción para quien solicito la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente. Carmelo con la agravante de reincidencia para quien intereso la pena de 8 años de prisión con la accesoria legal y la pena de multa de 656 euros con responsabilidad personal subsidiaria . Roberto ,con la atenuante de drogadicción para quien postulo la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 50,36 euros.

Intereso el abono de las costas por los condenados y el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos.

TERCERO- La defensa de María Angeles mostró su disconformidad con la calificación del Mº Fiscal solicitando la libre absolución y con carácter subsidiario la apreciación de la atenuante de drogadicción.

CUARTO-La defensa de Carmelo mostró su disconformidad con la calificación del Mº Fiscal y con carácter subsidiario intereso la apreciación de la atenuante de drogadición.

QUINTO-La defensa de Isidoro se adhirió a la calificación del Mº Fiscal.

SEXTO-La defensa de Celso se adhirió a la calificación del Mº Fiscal.

SEPTIMO -La defensa de Eufrasia mostró su adhesión a la calificación del Mº Fiscal.

OCTAVO -La defensa de Juan Carlos se adhirió a la calificación del Mº Fiscal.

NOVENO -La defensa de Hermenegildo se adhirió a la calificación del Mº Fiscal.

DECIMO -La defensa de Roberto mostró su conformidad con la calificación del Mº Fiscal.

UNDECIMO-En la tramitación del presente rollo se observaron las prescripciones legales excepto el plazo previsto para dictar sentencia dado el volumen de la causa y el número de acusados.

Fundamentos

PRIMERO- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto planteado procede resolver sobre la impugnación que efectúa la defensa de María Angeles en relación con: las observaciones, intervenciones, escuchas y transcripciones de las conversaciones telefónicas obrantes en las actuaciones; la entrada y registro practicada en el "Bar Diañu"; el informe analítico de la sustancia decomisada y de toda la prueba documental que no haya sido ratificada en el acto del juicio oral. Impugnación basada en la genérica alusión a la ausencia de cumplimiento de los requisitos legales, determinantes a su juicio de la postulada nulidad, y sobre la que procede reseñar que se sustrajo a la contradicción propia del plenario al no resultar formuladas como cuestión previa al inicio del juicio reservándose, tras elevarlas a definitivas, para el informe final.

En relación a la denuncia de las intervenciones telefónicas en su día acordadas respecto a María Angeles procede señalar que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo para respaldar la legitimidad y validez de dicha medida la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º-La exclusividad jurisdiccional de las intervenciones, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

2º-Finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia del delito y el descubrimiento de las personas responsables del mismo.

3º Excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (ATS de 18 de junio de 1992 [RJ 19926102], y SSTS de 3 de junio de 1995 [RJ 19954534], 22 de enero [RJ 199649] y 22 de julio de 1996 [RJ 19966072 ]).

4º) Proporcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (SSTC 86/1995, de 6 de junio [RTC 199586], y 49/1996, de 26 de marzo [RJ 199649], y SSTS de 8 de junio de 1993, 20 de mayo [RJ 19943942] y 8 de noviembre de 1994 [RJ 19948800], 3 de junio de 1995 [RJ 19954532] y 10 de octubre de 1996 [RJ 19968239 ]).Del principio de proporcionalidad se infiere inmediatamente -dice la STC de 5 de abril de 1999 (RTC 199949 )- que tanto la regulación legal como la práctica de las mismas ha de limitarse a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas y que se hallan justificadas sólo en la medida en que supongan un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulten proporcionadas a ese sacrificio. En términos semejantes se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a la luz del texto del Convenio, ha establecido que, para ser legítimas, las intervenciones telefónicas, además de hallarse previstas por la ley, han de reunir, entre otros, como requisitos, estar dirigidas a un fin legítimo (el Convenio cita la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud, la moral o los derechos y libertades de otro) y ser necesarias en una sociedad democrática para la obtención de dichos fines (vid. sentencia del TEDH de 30 de julio de 1998 [TEDH 199831 ]).

5º) Limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas. La LECrim fija (artículo 579.3 ) períodos trimestrales prorrogables para la observación de las comunicaciones individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva, porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (STS de 9 de mayo de 1994 [RJ 19943627 ]).

6º) Especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general o indiscriminada actos delictivos (ATS 18 de junio de 1992 [RJ 19926102] y SSTS de 20 de mayo de 1994 [RJ 19943942], 3 de junio de 1995 [RJ 19954534] y 10 de octubre de 1996 ).

7º) Existencia previa de procedimiento de investigación penal, en el sentido que hemos dejado expuesto más arriba.

8º) Existencia previa imprescindible de indicios de la comisión del delito, y no de meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional de hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilite la policía, con la pertinente ampliación de los mismos que el Juez estimara conveniente (SSTS de 18 de abril [RJ 19943340] y 23 de diciembre de 1994 [RJ 199410266 ] y de 3 de junio de 1995).

9º) Exigencia de control judicial en la ordenación y desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser riguroso en grado sumo (SSTS de 18 de abril de 1991 y 8 de junio de 1993 ).

Y 10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada, importante requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la CE y cuya importancia exige del Juez una explicación razonable y razonada de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrará lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (SSTC 85/1994, de 14 de marzo [RTC 199485]; 86/1995, de 6 de junio [RTC 199586]; 49/1996, de 26 de marzo [RTC 199649], y 54/1996, de 26 de marzo [RTC 199654], y SSTS de 18 de abril y 18 de junio de 1993 [RJ 19935191], 9 [RJ 19943627] y 20 de mayo [RJ 19943942] y 12 de septiembre de 1994 [RJ 19947205], y 3 de junio de 1995 [RJ 19954534], y ATS de 18 de junio de 1992 [RJ 19926102 ]). Para la Jurisprudencia (vid. SSTS de 30 de marzo de 1997 y 31 de octubre de 1998 [RJ 19988728 ]) existe una motivación impuesta con carácter general por el artículo 120.3 de la CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), que es aún más necesaria en los supuestos de afectación de los derechos fundamentales de la persona, según precisó la STC 56/1984, de 14 mayo (RTC 198456). Y el Tribunal Supremo ha manifestado que, aunque lo correcto es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto en que se acuerda, no puede negarse la existencia de dicha motivación cuando, explícita o implícitamente, se conoce la razón y el porqué del acuerdo. Doctrina sustentada en Sentencias de 5-10-1994, 17-11-1994 (RJ 19949276), 28-11-1994 (RJ 19949997), 14-12-1994 (RJ 19949757), 10-3-1997 (RJ 19972106), 26-6-1997 (RJ 19975164) y 31-10-1998 (RJ 19988728 ), por lo que la remisión a las razones de la petición, cuando éstas son conocidas y fundadas, integra y completa la motivación y el fundamento de la resolución. Por ello, si los oficios dirigidos por la Policía al Juzgado solicitando autorización para la intervención de los teléfonos (a los fines de observación, escucha y grabación) explican suficientemente las razones de la solicitud, los Autos del órgano judicial, en cuanto se remiten expresamente a dichos oficios, es indudable que incorporan en forma que debe estimarse correcta y suficiente, las razones que podían justificar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

En cuanto al grado de sospecha requerido para que pueda ser procedente la interceptación de las conversaciones telefónicas y a la adecuada motivación de la correspondiente resolución judicial, no es preciso que las sospechas deban alcanzar el grado de indicio racional de criminalidad contra determinada persona, porque ello únicamente es preciso para procesar, de tal modo que si no se cuestiona la legalidad del conocimiento de la Policía de los elementos que justifican la sospecha, no cabe considerar infringido el art. 120.3 CE (vid. STS de 20 de mayo de 1996 [RJ 19963837 ]).

Concurriendo todos y cada uno de los anteriores requisitos podrá estimarse que la interceptación e intervención de las telecomunicaciones no viola el fundamental derecho al secreto de las mismas que la CE garantiza.

En el caso de autos que se analiza se ha denunciado como ya se dijo anteriormente, por la defensa de María Angeles las actuaciones relativas a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción afectantes a dicha acusada si bien el único soporte fáctico de la cuestión y ello en vía de informe va referido al de que al juez no se le exponen las verdaderas razones que determinaron la petición de dicha intervención y que a juicio de la defensa no son otras que la denuncia efectuada por uno de los miembros del "clan de los Leopoldo Jose Ramón " centrando el argumento defensivo en una suerte de venganza de éstos frente a la acusada quien según alega no se plegó a sus exigencias. Lo actuado permite determinar que efectivamente María Angeles el día 10 de febrero de 2007 denunció en la Comisaría de Policía de Aviles la " extorsión " de que venía siendo objeto por quienes posteriormente resultaron identificados entre otros como Leopoldo , Jose Ramón y demás miembros del Clan de los Jose Ramón Leopoldo ,que determinó la incoación de las Diligencias Previas nº 173/07 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aviles -folios 780 al 824 de la causa- que finalmente fueron reconducidas a un juicio de faltas por amenazas y daños ; ahora bien la constatación de tal extremo no desvirtúa ni priva de eficacia a las presentes diligencias que se inician mediante solicitud de intervención telefónica respecto a la acusada citada junto con Hermenegildo y Celso -folios 1 al 5 de la causa- datada el 18 de abril de 2007 en la que por los miembros de la brigada de estupefacientes de la Comisaría de Aviles se da cuenta al juez de que a raíz de llamadas telefónicas generalmente anónimas de algunos vecinos de la zona sita en la C/ José Manuel Pedregal de Aviles en donde se encuentra ubicado el Bar "Diañu" regentado por María Angeles , se detecta una movimiento poco usual de personas, siendo así que las vigilancias practicadas a raíz de dichas denuncias se pudo comprobar que efectivamente dicho establecimiento era visitado casi en exclusiva por personas relacionadas con el mundo de la droga ,alguno de ellos conocidos de la brigada como consumidores de drogas de fin de semana detectando en dichos controles como muchos de los clientes salen del local instantes después de haber entrado haciéndose entrega unos a otros de "algún objeto", maniobra típica en este tipo de transacciones. Tales datos aparecen corroborados por los agentes que participaron en las investigaciones de referencia y así el Policía Nacional nº NUM017 , instructor de las diligencias, tuvo ocasión de manifestar en el plenario con absoluta convicción como el origen de la investigación se encuentra en las llamadas telefónicas de vecinos, de carácter anónimo, - la experiencia nos dice que es usual en este tipo de investigaciones- alertando sobre la posible venta de sustancias estupefacientes en el Bar Diañu que determinaron la práctica de comprobaciones por parte de los miembros de la brigada a través de vigilancias de la zona de las que resultaron que efectivamente individuos relacionados con el mundo de la droga llegaban al Bar citado y al poco tiempo salían en una maniobra propia y característica del aprovisionamiento de tales sustancias añadiendo que la acusada ya era conocida por haber tenido un juicio sobre droga , matizando a preguntas de su defensa que la investigación comenzó en el mes de enero de 2007, y no en febrero como así pretende la acusada al relacionarlo con su denuncia frente al citado clan de los Jose Ramón Leopoldo . En términos similares declara en el plenario el policía nacional nº NUM018 ,secretario de las diligencias, refiriendo como las sospechas sobre la acusada procedían del inusual movimiento de personas en torno a su establecimiento puesta de manifiesto por los vecinos de la zona y por las manifestaciones de los propios consumidores, comprobadas por las vigilancias llevadas a efecto. Resulta así que las razones expuestas en el oficio policial reseñado en el que se alude a la dinámica descrita no son tanto las alertas vecinales sino las comprobaciones policiales consecuencia de las mismas exponiéndose al juez unas y otras de cuya valoración judicial resultó la adopción de las intervenciones telefónicas solicitadas que permiten llegar finalmente al resultado descrito en el relato de hechos probados, sin que se atisbe el mas mínimo resquicio que permita considerar lo pretendido por la defensa, esto es, que en el desarrollo de la labor policial se ocultaron al instructor datos esenciales de la investigación con la consiguiente sustracción a su conocimiento.

En base a dicho oficio policial la instructora acuerda la adopción de la medida solicitada en virtud de Auto de fecha 19 de abril de 2007 , resultando de su lectura que aparece sobradamente fundado y motivada la intervención acordada expresando en forma razonada y con expresión de los datos necesarios el motivo determinante de su adopción excluyendo cualquier atisbo de arbitrariedad , teniendo en cuenta que la medida se realiza en los umbrales del presente procedimiento constatándose una función valorativa de las razones expuestas en la solicitud policial apareciendo así que colma las exigencias de motivación en sus diversos aspectos, a la vista de la solicitud pormenorizada del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Oviedo datada en la misma fecha, resultado de las investigaciones por dicho grupo practicadas en los términos anteriormente expuestos. En definitiva en respuesta a tal petición se dictan el correspondiente Auto con la debida fundamentación jurídica ,diciéndose expresamente que se trataba de investigar un delito de tráfico de drogas con una especifica y directa motivación fáctica de los indicios que justifican la medida así como a los informes, en donde se interrelacionan las manifestaciones expuestas en la comunicación de la Policía, con el delito que se investiga y la necesidad de adopción de dicha medida a los fines perseguidos. Apareciendo dicha medida así como las sucesivas acordadas respecto a la acusada reseñada proporcionada dada la gravedad de los hechos en cuestión. Estamos en presencia de un delito contra la salud pública, tratándose de averiguar la distribución de la droga en cantidades importantes, por lo que dichas intervenciones obedecieron a un fin constitucionalmente legítimo: la prevención de la salud pública. Y ha de convenirse en que, además, fueron necesarias y proporcionadas a la consecución de dicho fin, lo que se motivó suficientemente en las resoluciones tachadas de inconstitucionales.

La invocada falta de control judicial en la intervención no puede apreciarse en el sentido que se expone por dichas defensas. Es cierto que el control judicial de la intervención telefónica ha de ser exquisito y riguroso en su ordenación, desarrollo y cese, y para ello el Juez ha de ordenar que se le dé cuenta periódica de sus resultados, remitiendo los soportes de la grabación, y eso es lo que se ha hecho en el presente caso. Las partes que impugnan las resoluciones judiciales de referencia no parecen tener claro el concepto de ilicitud o nulidad de una prueba. A estos efectos la sentencia del T.S 1592/2003 , que examina una prórroga de unas escuchas telefónicas, concluye que se procedió correctamente, dado que lo relevante es que el Juez esté suficientemente informado del estado e incidencias de la investigación, de forma que puede decidir adecuadamente sobre su necesidad. Pero no es imprescindible -y no supone ilicitud alguna del resultado que pueda arrojar la investigación ,que previamente se entreguen en el Juzgado las cintas ,se hayan facilitado las transcripciones o haya el Juez oído su contenido ,siempre que por otros medios -así el adelanto mediante oficios policiales- el Juez esté suficientemente informado de la marcha de las investigaciones .En todo caso esto no es lo acontecido en la instrucción que ahora nos ocupa por cuanto las cintas se entregaban periódicamente en el Juzgado con oficios resumen sobre su contenido ,siendo cotejadas por la secretario Judicial las transcripciones de las escuchas realizadas -folio 1009- y los funcionarios que llevaban las investigaciones tenían puntualmente informado al instructor en sus entrevistas periódicas sobre el curso de las investigaciones existiendo un control judicial directo. Las cintas magnetofónicas son documentos y no es necesaria la trascripción de las conversaciones grabadas ,según reiterada jurisprudencia - Sentencias del T.S. ,Sala 2ª de 5-11-2001, 25-10-2002 y 7-02 -2003 -siendo en principio el medio de prueba las cintas originales oídas en el juicio oral , y así sucedió en el plenario que se procedió a la audición de las escuchas ,algunas muy significativas ,a instancia del Mº fiscal sin que las defensas solicitara la audición de ninguna de ellas .

En definitiva, lo esencial es por tanto que las razones expresadas en los oficios policiales de solicitud de las medidas del derecho fundamental, sean conocidas y fundadas admitiéndose que la motivación del auto pueda ser incluso implícita o indirecta por remisión a las contenidas en la solicitud que integra y complementa la resolución que no se aprecia que sea el caso de autos. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida para el logro del avance en las investigaciones como también el requisito del control judicial subsiguiente tanto en el inicio de la medida como en su desarrollo, por lo que las concretas alegaciones sobre nulidad de las intervenciones telefónicas deben ser rechazadas por infundadas.

En idéntico sentido cabe concluir respecto a la impugnación que en torno a la entrada y registro practicada en el "Bar Diañu" realiza la defensa de María Angeles por haberse llevado a efecto sin mandamiento judicial, alegación que no requiere un exhaustivo análisis dado que el bar de referencia en cuanto establecimiento abierto al público no tiene la consideración de domicilio a los efectos de su protección como manifestación de la tutela de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad , siendo que resulta obvio que el Bar Diañu registrado por la policía sin contar con autorización judicial no era el domicilio de María Angeles y por tanto no era preciso su autorización para preservar un ámbito del desarrollo de su vida privada ,siendo por lo tanto legítimo el registro practicado y válidas las pruebas así obtenidas .

Finalmente se impugna por la defensa de María Angeles , junto con toda la documental no ratificada sin hacer acotamiento alguno, el informe analítico de la sustancia decomisada a dicha acusada. Formulada tal impugnación sorprende que no se aleguen razones atendibles que la fundamenten, desconociendo cual es su objeto. No obstante se dirá que consta en autos -folio 1003- el análisis de las sustancias intervenidas en el registro practicado en el local Confecciones Pili de María Angeles así como las que portaba en el momento de su detención , realizado por el Laboratorio Nacional de estupefacientes , siendo ratificado en el acto del juicio en el extremo correspondiente por Dña. Magdalena en su condición de Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de drogas del área de Sanidad de Aviles. Por la defensa de la acusada se solicitó la práctica de pericial por parte del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses de Madrid para el correspondiente análisis de las muestras que tras haber sido admitida no pudo practicarse por avatares del procedimiento. Realmente no se trataría de una prueba pericial ya que esta se encuentra realizada en el análisis efectuado por el organismo reseñado que es el laboratorio oficial encargado de tales análisis, por ello, la solicitud de la defensa sería más bien un contra-análisis, estimándose que el mismo carece notoriamente de relevancia dado que la propia acusada reconoce que dicha sustancia es cocaína y respecto a su grado de pureza suponiendo la existencia de un error no modificaría la conclusión al estar por debajo del limite exigido para operar el subtipo agravado de notoria importancia que en ningún caso se postula. Por lo tanto la prueba que no se pudo realizar resulta irrelevante e innecesaria no generando indefensión alguna a la acusada, por lo que procede asimismo desestimar dicha impugnación.

SEGUNDO --Los hechos declarados probados en la narración fáctica de esta resolución, son en primer término, legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los Arts. 368 del Cº penal - tipo básico-, y de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público tipificado en los arts. 368 y 369.1.4º del citado texto legal, y de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 368,369.1.4º ,16 y 62 todos ellos del Cº penal.

En los preceptos legales reseñados se tipifican, entre otras conductas, los actos de tráfico sobre drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; incluyéndose por tanto en la conducta típica, como acto principal de tráfico, la venta ilegal de tales sustancias, entre las que se encuentran la cocaína y la heroína.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 9 de febrero de 1996 [RJ 1996820 ]), que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1995 (RJ 19958306 ), tras definir la naturaleza jurídica del delito, afirmando que según doctrina constante y reiterada, (sentencias de 19 de febrero de 1993 [RJ 19931370], 5 de julio de 1993 [RJ 19935875], 26 de noviembre de 1994 [RJ 19949144] y 5 de diciembre de 1994 [RJ 19949388 ] y otras más), el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que baste, un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación; y asimismo afirma en cuanto a sus elementos que es jurisprudencia constante (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1993 [RJ 19939821], 4 de octubre de 1994 [RJ 19947618] y 23 de noviembre de 1994 [RJ 19948872] y [RJ 19948875 ]), que el delito de tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga y otro de índole subjetiva, intencional o teológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión total, parcial, onerosa o gratuita a un tercero».

Es conocido que el precepto castiga un extenso abanico de conductas que incluyen cualquier modo de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 [RJ 19974552 ]); pero siempre que dicha posesión sea para su destino el tráfico, es decir, que sea, preordenado al tráfico, puesto que el consumo de drogas tóxicas no se encuentra penalizado.

Se plantea de nuevo el grave problema de la distinción en cada caso concreto entre esa tenencia preordenada al autoconsumo, impune por exigirlo la liberalidad de la norma y su propia ratio, que no es otra que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo del art. 368 de Código Penal , dado que no la simple tenencia sino sólo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar sería merecedora de reproche jurídico- penal como creadora de esa situación de riesgo, de peligro, al menos abstracto, a que se hace referencia para el bien jurídico de la salud pública.

Se trata naturalmente, dice la jurisprudencia, de una distinción rodeada de dificultades, como siempre que la calificación de una conducta punible o no, depende sólo de la concurrencia de un hecho, que por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y lógica del criterio humano concede una cierta significación; pues en efecto, el elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos, si bien el elemento subjetivo, que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico, (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1995 [RJ 1995826 ]), requisito éste que sólo se residencia en la esfera anímica y que sólo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones manejándose unos datos que sirvan de soporte a lo exigido normativamente en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil (LEG 188927 ), para establecer un enlace entre aquellos objetivos que ofrezcan la causa, hecho base, y el ánimo especulativo, hecho consecuencia; y en aplicación concreta del delito contra la salud pública, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992 (RJ 19922859 ), viene a señalar, que «la tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico ha de acreditarse bien de modo directo o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de una multiplicidad de indicios convergentes en su significado último.

Pues bien en el caso concreto que nos ocupa, se estima que la posesión está preordenada al tráfico, conformando el Tribunal su convicción acerca de la integración de los presupuestos descritos en relación con los acusados en la forma que a continuación se expondrá, una vez valorada la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que otorga el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO- -Del delito contra la salud pública en su modalidad básica- art. 368 del Cº penal aparecen como responsables en concepto de autores los acusados siguientes : Juan Carlos , Hermenegildo , Carmelo E Roberto , dada su participación material y voluntaria en la ejecución de los actos que integran la figura legal citada al resultar así del reconocimiento efectuado por cada uno de ellos, a excepción de Carmelo y por las pruebas obrantes en la causa respecto a todos ellos.

Del delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud cometido en establecimiento abierto al publico -arts. 368 y 369 .1.4º del Cº penal - son autores penalmente responsables: Celso , Isidoro , así como Eufrasia si bien ésta en grado de tentativa, según resulta del expreso reconocimiento de los hechos de la acusación por ellos efectuados en el acto del juicio oral en relación con el material probatorio obrante en la causa.

Finalmente del delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño cometido en establecimiento abierto al público tipificado en los arts. 368 y 369 . 1 .4 del Cº penal es autora penalmente responsable María Angeles .

El aludido reconocimiento de los hechos por parte de Celso , Isidoro , Eufrasia , Juan Carlos , Hermenegildo e Roberto ,nos excusa de ulteriores explicaciones en cuanto a los mismos ,debiendo centrarse la controversia tal y como ha sido planteada en la participación de María Angeles y Carmelo , quienes niegan cualquier implicación en las operaciones de tráfico ilícito postulando en definitiva su libre absolución. Pues bien en los hechos enjuiciados y según resulta de la prueba practicada en el plenario, valorada al amparo de lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la evidente garantía que ofrece el principio de inmediación en orden a la ponderación de las declaraciones de los acusados y de las aseveraciones ofrecidas por los llamados como testigos al acto del juicio en relación con el restante material probatorio necesariamente ha de concluirse con la participación punible de María Angeles y Carmelo en las actividades de tráfico ilícito objeto de enjuiciamiento.

Y así en relación con María Angeles , quien únicamente consintió en contestar a las preguntas de su letrada, las testificales prestadas por los funcionarios de la Policía Nacional números NUM017 y NUM018 , instructor y secretario respectivamente de las diligencias referentes a dicha acusada , ilustraron a la Sala sobre la forma en que resultó relacionada con los hechos investigados. Y así tuvieron ocasión de manifestar que la investigación se inicia precisamente sobre dicha acusada al haber recibido llamadas telefónicas de vecinos que alertaban sobre la venta de sustancias estupefacientes en el "Bar Diañu" sito en la C/ Jose Manuel Pedregal de Aviles, regentado por la reseñada. A partir de ahí a través de esporádicas vigilancias de la zona los agentes pudieron comprobar que efectivamente el establecimiento publico citado es visitado casi en exclusiva por personas conocidas por los agentes por su relación con el mundo de la droga pudiendo apreciar como muchos de esos individuos salían del local a los pocos instantes de entrar en el mismo sin haber dado tiempo material de realizar algún tipo de consumición ,conducta característica del aprovisionamiento de sustancias ilícitas, destacando que dicho local permanece cerrado en todo momento con llave debiendo las personas que quieren acceder a su interior llamar a la puerta que se encuentra custodiada por dos porteros contratados por María Angeles , Celso y Isidoro , quienes franquean la entrada solo a personas conocidas y que además junto con la camarera del local , Eufrasia , auxilian a María Angeles en la venta ilícita de las sustancias de referencia. Tras la constatación de dichos extremos y una vez autorizada judicialmente la intervención de dos terminales utilizadas por María Angeles se procede a la escucha de las conversaciones mantenidas con terceros destacando los funcionarios policiales reseñados así como los restantes que intervinieron en la investigación y que depusieron en el plenario que las vigilancias realizadas a partir de la intervención telefónica se correspondían con el contenido de las conversaciones interceptadas de tal manera que concertada por la acusada a una cita a ella acudían también los agentes de la policía y así el nº NUM019 tuvo ocasión de relatar el seguimiento que efectuó a la acusada ,previa concertación telefónica, sobre las 18,30 horas del día 19 de mayo de 2007, hasta el aparcamiento lateral del restaurante La Chalana de Aviles de donde salió un individuo en dirección al Audi 8 que conducía María Angeles manteniendo con ella a través de la ventanilla del piloto una conversación que escasamente dura un minuto. En esta dinámica acontecen los hechos que determinaron la detención de María Angeles y de Juan Carlos al haberse detectado en las escuchas realizadas el día 5 de Junio de 2007 como tras haber remitido María Angeles sobre las 17.46 horas un mensaje telefónico a Juan Carlos en el que le indica la necesidad de verlo urgentemente porque " estoy a cero" y tras las gestiones realizadas por éste último se constata como Juan Carlos le remite sobre las 19.49 horas un mensaje con el siguiente texto. "te voy a llevar pa 7400 necesito la pasta tenla preparada pofa.un beso" ; a partir de ese momento se dispone un operativo policial con la finalidad de interceptar la entrega de droga y así los funcionarios policiales números NUM020 , NUM021 y NUM022 fueron coincidentes a la hora de describir la dinámica de lo acontecido sobre las 20.49 horas del día reseñado cuando María Angeles se dirige hasta la confluencia de las calles Bernardino Guardado y Santa Cecilia de Aviles en donde permanece en actitud de espera hasta que llega al lugar el turismo Toyota Land Cruiser .... MZM conducido por Juan Carlos quien estaciona en doble fila a la altura de María Angeles que abre la puerta de dicho vehículo entablando conversación con el citado ,momento en que los agentes interceptan a ambos ocupando en la mano derecha de Juan Carlos un envoltorio con 220grs. de cocaína y en la mano derecha de María Angeles un sobre blanco conteniendo 7.400 euros.

Sobre tales extremos ninguna explicación ofreció la acusada, quien como ya se dijo anteriormente contestó solo a las preguntas de su defensa limitándose a negar la actividad de venta ilícita de sustancias aludiendo a la problemática mantenida con el clan de los Leopoldo Jose Ramón , manifestando que el dinero intervenido estaba destinado al pago de la renta anual del local y de las obras que se realizaban para la próxima apertura del establecimiento Confecciones Pili, debiendo destacarse que aportado el contrato de dicho local se constata que la renta es de abono mensual y en todo caso su importe anual no alcanza la suma intervenida , respecto de la que la acusada no ofrece ninguna explicación convincente a modo de ingresos legales máxime cuando según testificaron los agentes policiales el Bar que regentaba carecía de una afluencia de clientes suficientes para justificar unos ingresos saneados que permitieran a la acusada llevar el nivel de vida que representaba , por ejemplo la adquisición por su parte de un Audi-8 además de la disponibilidad de las cantidades en metálico que le fueron intervenidas, y todo ello por que según ella misma admite mantiene una deuda con la seguridad Social .Se trata en definitiva de explicaciones ilógicas o absurdas que conforme a la jurisprudencia del T S. - entre otras sentencias de 5 y 29 de noviembre de 1999 - han de tenerse en cuenta como indicios a las consideraciones expuestas y a la audición de las grabaciones verificadas en el plenario en donde se destaca la utilización de un lenguaje habitual en este tipo de transacciones y así y a título de ejemplo la referida al folio 40 en donde una persona le encarga un par de zapatos de piel , o la reseñada al folio 43 en donde se alude a un buen bocadillo preguntando María Angeles si pincho o bocadillo, o la descrita al folio 503 en donde se refiere una chaqueta marrón, al folio 505 que le manifiestan que necesita cinco a lo que ella responde que ya lo tiene preparado o en forma mas explicita la mantenida el día 2 de Junio de 2007 cuando le llama un cliente pidiéndole medio gramo a lo que ella le responde que no hable de estas cosas por el móvil o la referencia a los papeles del coche contenida en alguno de los pasajes de la intervención. Resulta así que nos encontramos ante unas conversaciones en las que implícitamente subyace el verdadero motivo de las mismas que no es otro que el tráfico de estupefacientes utilizando un lenguaje críptico lleno de sobreentendidos en el que claramente se quiere evitar cualquier tipo de manifestaciones que pudieran ser comprometedoras en tal sentido.

Si a tales datos añadimos el resultado de los registros efectuados en el Bar Diañu en donde se localizó una agenda con anotaciones características de este tipo de transacciones, del llevado a efecto en el local " Confecciones Pili" en donde se intervinieron 27,59 gramos de cocaína, una balanza de precisión y recortes de plástico y el realizado en el domicilio de la acusada sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Aviles en el se encontraron 4.000 euros , sobre cuya posesión la explicación dada - ingresos propios y autoconsumo al exceder de los 7,5 gramos - carece de toda credibilidad resulta en línea del mas mínimo sentido común que los efectos y el dinero intervenido se destinaban y procedían del trafico de drogas sin que el hecho de que en alguno de los registros efectuados no se hayan localizado sustancias no resulte determinante habida cuenta del escalón jerárquico que la acusada ocupaba en relación con los restantes implicados pues la experiencia nos dice que cuanto mas rango menos contacto con el material se tiene. De lo expuesto resulta evidente que María Angeles participaba al igual que los otros acusados que prestaron su conformidad en una actividad ilícita de trafico de drogas consumada en establecimiento abierto al publico en la forma que viene definida en el art. 368 en relación con el art. 369.1.4 del Cº penal por lo que procede su condena en los términos interesados por el Ministerio fiscal.

CUARTO- Respeto a Carmelo cabe señalar que a pesar de negar su relación con los hechos enjuiciados ,limitándose a presentarse "como alguien que pasaba por allí" la prueba practicada en el plenario permite concluir en forma diferente a la interesada por su defensa. Su relación con los hechos investigados surge a partir de la intervención del teléfono utilizado por uno de los implicados en los hechos, Hermenegildo , al recibir llamadas por parte de una persona que responde al nombre de Carmelo quien tras la interceptación del terminal por él utilizada inicialmente - NUM023 - resultó identificado como el arriba reseñado detectándose un volumen de llamadas en que un buen porcentaje de las mismas son realizadas o recibidas por dicho acusado de clientes con los que concierta citas para realizar entregas de sustancias, extremo corroborado por la interceptación del nuevo teléfono móvil adquirido por aquél en el mes de mayo de 2007- NUM024 - ,siendo objeto de vigilancia policial en momentos puntuales relacionados con la previa concertación telefónica , tales como el descrito por el funcionario policial nº NUM025 quien observó en la gasolinera de La Rocica el contacto del acusado con un individuo que respondía al nombre de Mino en el asiento trasero del Audi que aquél conducía , así como la cita llevada a efecto a la altura de la Funeraria Alvarez sita en la Avda. de Portugal de Aviles con un chico que conducía un Mercedes, destacándose la multitud de llamadas de clientes que son atendidas por Carmelo quien queda con ellos en diversos lugares para hacerles entrega del correspondiente encargo desplazándose para ello en su vehículo a cualquier lugar de la comarca de Aviles. Por su parte el contenido de las grabaciones a él referidas no dejan lugar a duda sobre su implicación en los hechos, constatándose además la utilización por su parte de mensajes de texto en relación con su proveedor -folios 347, 348 y 349 de la causa entre otros- ; se destaca la utilización ,al igual que en el caso anterior , de un lenguaje críptico aludiendo en ocasiones a "yeso" -folio 529- , en otras a "cuatro menús del día" ," lechazo" " pescado para hacer una parrilla" ... , o bien en forma directa en que los encargos se realizan en forma directa mencionando cantidades- " dos gramos o gramo y medio " -folio 566- o calidades " esto lo traje antes de ayer y es como una galletita ,es acojonante " -folio 360- , o la referencia a " la penúltima era muy buena pero que la última es muy mala, que el agua se queda blanca y no une . Que la buena era la de Soto "- folio 554-".

El control de las conversaciones de referencia permiten conocer la concertación de una cita entre Carmelo e Roberto , implicado asimismo en los hechos a modo de proveedor de aquél , en la que dispuesto el operativo policial pertinente se procede a la detención de ambos cuando se encontraban en el interior del vehículo de Roberto que contaba el dinero pasado por Carmelo como primera fase de la adquisición de la cocaína encargada y al percatarse de la presencia de los agentes lo soltó sobre uno de los asientos ,tal y como manifestó el funcionario policial nº 84.130, dicha cantidad ascendía a la suma de 3.500 euros ; una vez detenido Carmelo y trasladado a las dependencias policiales se le intervinieron ocultos en su ropa interior 13 envoltorios de cocaína con un peso de 6,61 gramos y una riqueza del 14,40% valorada en 164,15 euros ; en el registro efectuado en su domicilio se localizaron en el cubo de la basura tres bolsas conteniendo recortes redondos de los habitualmente utilizados para la preparación de dosis individuales, así como la suma de 2790 euros, debiendo reseñarse la ausencia de justificación de sus ingresos económicos, no ofreciendo explicación razonable sobre los mismos al aludir en su primera declaración policial a su situación de parado para ya en el plenario referirse al negocio de sidrería respecto del que no consta actividad alguna. Las consideraciones expuestas permiten en definitiva concluir en la forma interesada por el Mª Fiscal, al resultar acreditada la participación punible del acusado en las operaciones de tráfico ilícito enjuiciadas.

QUINTO- Concurre en María Angeles y en Carmelo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del Cº penal. No es de apreciar sin embargo en relación con dichos acusados la atenuante de drogadicción que con carácter subsidiario se interesa por las respectivas defensas dado que si bien consta en la causa el resultado de los análisis del cabello en su día practicados informados en el plenario por los forenses , de su contenido solo cabe inferir un consumo de sustancias en los seis meses anteriores pero no un abuso ni derivado del mismo cabe aseverar que en el momento de los hechos sus facultades se encontraban afectadas en los términos legalmente exigidos para deducir el efecto de atenuación de la pena postulada.

Concurre en Juan Carlos , Hermenegildo , Roberto Y Isidoro la atenuante analógica de drogadicción contemplada en el art. 21.6 en relación con el art. 21.1 del Cº penal , procediendo la imposición a cada uno de ellos de las penas a tal efecto solicitadas por el Mº Fiscal.

SEXTO- En cuanto a la motivación de la pena -art. 66.1º del Cº penal - a imponer a María Angeles se fija en 12 años y seis meses de prisión, teniendo en cuanta la gravedad de los hechos y la peligrosidad de su conducta en cuanto perfectamente conocedora del mercado de la droga en el que se mueve con un evidente ánimo de lucro y refractaria a la reacción penal. Respecto a Carmelo procede imponerle la pena de 8 años de prisión considerando la entidad del delito y su propia conducta al manifestar el desprecio que le merece la posible reacción penal.

A Celso procede imponerle la pena de 5 años de prisión en los términos interesados por el Mº fiscal. Y finalmente a Eufrasia como responsable del delito contra la salud publica en grado de tentativa procede imponerle la pena de 2 años y 6 meses de prisión. En todo caso, no procede imponer la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas a los penados respecto de los que la pena de prisión excede del límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal .

SEPTIMO-Con arreglo a lo establecido en el art. 374 del Cº penal se impone acordar el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido.

OCTAVO- Procede imponer a los acusados las costas causadas por octavas e iguales partes con arreglo a lo previsto en el art. 123 del Cº penal en relación con el art. 240 y concordantes de la L. E. Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A

1º María Angeles como autora penalmente responsable de un delito contra la salud publica realizado en establecimiento publico de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 12 años y 6 meses de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como a la pena de 9980 euros de multa.

2º Carmelo como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño con la agravante de reincidencia a la pena de 8 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 656 euros de multa.

3º Isidoro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en establecimiento abierto publico de sustancias que causan grave daños a la salud ya definido con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 298 euros

4º Celso como autor responsable de un delito contra la salud publica en establecimiento de sustancias que causan grave daño ya definido a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º Eufrasia como responsable de un delito contra la salud publica en establecimiento de sustancias que causan grave daño en grado de tentativa a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º Juan Carlos como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 10.095,10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

7º Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño ya definido con la atenuante analógica de drogadicción a la pena 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8º Roberto como autor responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 50,36 euros.

Los condenados deberán abonar por octavas e iguales partes las costas causadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos.

A los condenados le será de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan pasado privados de libertad por esta causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.