Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 16/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 16/09

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado número 13/08

SENTENCIA núm. 27/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a doce de febrero de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y los Ilmos Sres. Magistrados D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª CRISTINA DIAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 16/09, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Porfirio , como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, con la atenuante analógica de trastorno narcisista de la personalidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Porfirio como autor de un delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, más pago de costa.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Enrique , como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, con la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Enrique , como autor de un DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRSIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, más pago de costas procesales causadas.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Antonia , como autora de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN A LA PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Antonia , como autora responsable de un delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, más pago de costas procesales causadas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Argimiro del delito de receptación del que venía acusado.

Los acusados condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Cristina Mayol en la cantidad de 150,00€ por el efectivo sustraído y a Golia Pons en 500,00€."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Antonia actuando como Procurador en su representación D. JAVIER DELGADO TRUYOLS , con asistencia Letrada de D. JOSE LUIS MERCADAL VIDAL ; Porfirio actuando como Procurador Dª MATILDE TERESA SEGURA, con asistencia Letrada de D. JUAN JOSE CANO ALARCON y Jose Enrique , actuando como Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, con asistencia Letrada D. DANIEL CASTRO RABADAN siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. CRISTINA DIAZ SASTRE

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los recursos interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Antonia , Porfirio y Jose Enrique contra la sentencia de instancia que les condena como autores de un delito de robo con intimidación y un delito de usurpación de funciones.

La defensa de Porfirio invoca la errónea valoración de la prueba aduciendo que, pese venir reconociendo los hechos, en la recurrida no se hace distinción alguna en la actuación por él perpetrada en relación a la de los demás acusados, cuando la distinción está desde el momento en que la droga incautada en la vivienda en la que penetraron, haciéndose pasar por Guardias Civiles, se la llevó el coacusado Jose Enrique y las joyas Antonia , no actuando Porfirio para obtener ningún ánimo de lucro sino porque se sentía "Guardia Civil". Se invoca asimismo error en la valoración de la prueba pericial practicada por el Psiquiatra D. Héctor , pues habiendo quedado acreditado que Porfirio es víctima de un trastorno de personalidad "narcisista" de extrema gravedad con una ideación paranoide que bordea el delirio persecutorio, lo que le conduce a interesar el dictado de una sentencia absolutoria por concurrir la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal y, subsidiariamente se aplique dicha circunstancia como incompleta con reducción en dos grados de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y de un grado respecto a la impuesta en la recurrida para ambos delitos por los que ha resultado condenado Porfirio , interesando la suspensión de la ejecución de la condena.

La defensa de Jose Enrique , plantea cinco motivos de impugnación, a saber:

a) con carácter genérico se invoca la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia.

b) Inaplicación de lo previsto en el artículo 14 del Código Penal en atención a la existencia de un error tanto sobre la condición de Guardia Civil del coacusado Porfirio como sobre la veracidad y legitimidad para realizar el registro en el domicilio, inaplicación de error invencible y subsidiariamente vencible. Así el recurrente entiende que de la prueba practicada ha quedado probado que Jose Enrique actuó en todo momento en calidad de confidente, facilitando información sobre puntos de venta de droga ya que él acudía a los mismos para adquirirla, dada su condición de consumidor y es por ello que los demás acusados le obligaron a que les acompañara al domicilio, siendo su papel durante el registro que llevaron a cabo, prácticamente mínimo o inexistente según reconocieron los testigos. Asimismo se alega que atendida la enfermedad que padece Porfirio y que éste actúa en todo momento como un Guardia Civil experto, sin esfuerzo es lógico pensar que consiguiera que Jose Enrique incurriera en un error tanto sobre la condición de Guardia Civil como sobre la legalidad del registro.

c) Subsidiariamente a lo anterior, caso de ser desestimados los dos anteriores motivos, se combate la no aplicación de la atenuante simple de toxifrenia al ser un hecho notorio que Jose Enrique es consumidor de drogas atendida la analítica toxicocapilar y ser la persona que facilitó la información que Porfirio precisaba para saber dónde efectuar el registro.

d) Por último se invoca la atenuante analógica de confesión y/o colaboración al haber reconocido de forma inmediata los hechos pese ser el único que llevaba el rostro cubierto, no pronunció palabra alguna durante el registro y aportó con todo lujo de detalles multitud de datos que sirvieron para la investigación entre ellos los datos de su compañero de piso, el testigo Jose Ramón cuya importancia ha sido trascendental para el juicio.

Por todo ello, interesa que con carácter principal se absuelva a Jose Enrique de los delitos de robo con intimidación y usurpación de funciones por concurrir error invencible; subsidiariamente que se le aplique la pena inferior en dos grados por concurrir un error vencible y subsidiariamente a lo anterior, interesa la apreciación de las dos atenuantes postuladas, la de toxifrenia y analógica de confesión o colaboración.

En otro orden, la representación de Antonia alega que al momento de comisión de los hechos no era consciente de lo que hacía, alegando la teoría del error vencible así como que debía apreciarse la atenuante de reparación del daño al haber consignado la recurrente la cantidad económica y, por último se alega que la Juzgadora no ha considerado la eximente del artículo 20.2 del Código Penal que es de aplicación al Sr. Eliseo , solicitando de esta Sala el dictado de una sentencia por la que se declare la suspensión de la condena con base a la atenuante del artículo 87.1 del Código Penal (la cita es textual) y subsidiariamente la sustitución de la misma.

El Ministerio Fiscal por su parte ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Planteada con carácter general por los recurrentes la errónea valoración probatoria llevada a cabo en la instancia, conviene comenzar señalando que sobre dicha cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez "a quo" por el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos por el de los apelantes, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos

Así, y en lo que respecta al primer motivo aducido por la defensa de Porfirio poniendo especial énfasis en la necesidad de individualizar las conductas de todos los acusados sobre la base de que Porfirio no actuó movido por ánimo de lucro al no haberse llevado ni la droga ni las joyas incautadas en la vivienda, sino que fue una actuación delirante intentando que se asemejara a la de un auténtico Guardia Civil, debemos señalar que no alcanza esta Sala a comprender el sentido de dicho motivo impugnatorio, si es para negar la concurrencia de todos los requisitos exigidos en los artículos 237 en relación al 242 del Código Penal o bien para conectarlo con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se postulan.

Pero estas alegaciones, por coherentes que parezcan, no enervan las acertadas conclusiones alcanzadas por la jueza de instancia, que deben ser ratificadas en esta alzada una vez examinado el global acervo probatorio obrante en la causa.

Así, debemos partir del hecho de que todos los acusados han reconocido su participación en los hechos por los que han sido condenados, reconociendo que acudieron a un domicilio vestidos simulando ser Guardias Civiles portando réplicas de pistolas, mostrando una orden de entrada y registro obtenida de internet y que mientras Porfirio y Antonia procedían a registrar la vivienda, Jose Enrique permanecía en el salón de la vivienda sin dejar de exhibir la pistola a las personas que allí se encontraban.

Descripción de los hechos que coincide sustancialmente con las declaraciones vertidas en el plenario por los testigos comparecidos; así Julia manifestó que hallándose en su casa llamaron a la puerta y entró un chico con un chaleco y una pistola y luego vino uno vestido de Guardia Civil y una chica; que Porfirio le apuntó con la pistola y entró, siendo que la chica le hizo acompañarla por el interior de la casa; que se llevaron dinero y un gramo y medio de cocaína así como una caja verde con dinero en su interior. Versión que fue corroborada por la testigo Tamara quién reconoció a los acusados como las personas que entraron en la vivienda, señalando que Antonia llevaba unos vaqueros y una placa de Guardia Civil que no se la quitó mientras duró el registro.

Con todo ese acervo probatorio constatamos la concurrencia de los elementos del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado; hubo un apoderamiento de cosa mueble ajena mediando intimidación en las personas así como ánimo de lucro, en cuanto elemento intencional del robo entendido como cualquier clase de utilidad o aprovechamiento que el sujeto activo quiere obtener del objeto del que se apodera, pues dado el concepto amplio que respecto al ánimo de lucro se viene doctrinalmente aceptando, es suficiente cualquier utilidad o beneficio que obtenga el autor, aunque no tenga contenido económico.

Y en este sentido, debemos señalar que pese que Porfirio en el acto plenario manifestara que su actuación vino motivada por sentirse integrante de un cuerpo de seguridad del estado y que dada la inactividad de la Guardia Civil y la Policía, lo que pretendía al entrar en la vivienda era incautar droga para que no pudieran traficar, lo cierto es que ello entra en abierta contradicción con lo manifestado por los demás coacusados y por él mismo en sus primeras declaraciones donde ya manifestaban que actuaban "para repartirse el dinero y vender la droga", afirmando Porfirio ya en su declaración prestada en sede policial (folios 54 a 57) que el dinero que sustrajeron se lo repartieron entre los tres; extremo que ratificó en su declaración prestada ante el Instructor obrante al folio 126 donde se reseña textualmente al responder al interrogatorio del Ministerio fiscal, que "quedaron en repartirse el dinero en efectivo como el obtenido por las joyas ya que al ser los propietarios narcotraficantes no les parecía mal" (la cita es textual). Y en igual sentido se pronuncio Antonia en su declaración prestada a judicial presencia (folio 129) al señalar que la droga se la quedó Jose Enrique con la pretensión de venderla y repartirse el dinero; que se repartieron el dinero efectivo. Manifestaciones todas ellas que fueron ratificadas en el acto plenario por los acusados, corroborada además por la testifical de Jose Ramón , a quién días antes le habían propuesto participar en los hechos y quién no tenía duda alguna de que la droga incautada era para venderla y luego repartirse el dinero, sobre todo a Antonia que estaba necesitada, señalando que cuando volvieron los tres al piso que él compartía con el acusado Jose Enrique se repartieron lo que habían sacado de la vivienda a la que habían ido a registrar.

Es por lo expuesto que debe afirmarse que el registro llevado a cabo en la vivienda de Julia y Gloria por parte de los acusados en la forma en que viene relatada en el "factum" reconocida por todos los acusados, se llevó a cabo con la finalidad de obtener un lucro patrimonial ilícito; prueba de ello es que consta debidamente acreditado y no es un hecho controvertido que durante el registro los acusados estuvieron buscando efectos que poder llevarse de la vivienda, consiguiendo así sustraer a Julia la suma de 150 euros en efectivo y a Gloria la suma de 500 euros junto con unas joyas que han sido valoradas en la suma de 1.500 euros.

Por ello y en contra del criterio del recurrente, consideramos que, a partir de la prueba practicada en la instancia, la conclusión fáctica por ella alcanzada a través de su libre, pero razonada e imparcial valoración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se asienta acertadamente en el resultado que ofrecen los medios probatorios practicados y, no apreciando esta Sala ninguna inexactitud ni error en la apreciación de la prueba y constando debidamente razonada la conclusión de condena, es por lo que debemos desestimar el primer motivo de impugnación planteado tanto por la defensa de Porfirio como por la de Jose Enrique .

TERCERO.- Procede ahora adentrarnos en la inaplicación del artículo 14 del Código Penal relativo al error bien vencible bien invencible planteado por las defensas de Jose Enrique y Antonia .

La defensa de Jose Enrique entiende que ha quedado acreditado por la prueba practicada que actuó en todo momento en calidad de confidente facilitando información sobre puntos de venta de droga ya que él acudía a los mismos para adquirirla y que actuó en la creencia de que Porfirio era Guardia Civil y que el registro practicado en la vivienda era legal y por ello debe ser absuelto de los delitos de robo con intimidación y usurpación de funciones por concurrir error invencible, interesando con carácter subsidiario se aplique el error vencible con rebaja de la pena en dos grados.

Antonia en su recurso interesa la aplicación del error vencible con base en el argumento de que al momento de la comisión de los hechos no era consciente de lo que estaba haciendo.

Cabe recordar a este respecto que en numerosos precedentes jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que, conforme al art. 14 C.P , el error de prohibición excluye la responsabilidad criminal en cuanto supone la creencia errónea de estar actuando lícitamente, pero la apreciación del mismo en su faceta invencible, exige la concurrencia de determinados requisitos, a saber:

1º) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia.

2º) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad.

3º) En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación.

4º) Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción.

5º) Su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada.

Quien trata de alegarlo en su favor, deberá acreditar de forma suficiente que se encuentra situado extramuros del conjunto de normas de cultura, entre las que se encuentran las penales, que definen la Sociedad Democrática. No se trata de un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado, sino que éste, en la medida que ya forma parte de la Sociedad deberá acreditar su autoexclusión vía errónea e invencible creencia de que ignoraba aquello que es de común conocimiento por todos.

El error de prohibición supone la ausencia de responsabilidad en el sujeto concernido porque ignora el carácter antijurídico de su actuar, supone un error sobre la antijuridicidad de su acción, evidentemente el conocimiento de la ilicitud de su actuar no exige un cabal y completo conocimiento de todas y cada una de las consecuencias en que podía incurrir, bastando con que como consecuencia de formar parte de la ciudadanía, siendo partícipe de la comunidad de cultura en la que ha surgido la norma jurídica concreta como expresión de la voluntad colectiva formada en sede parlamentaria, participe de la misma convicción social de que dicha norma debe ser obedecida, y por tanto, asumiendo la sanción en caso de incumplimiento.

El artículo 14 del CP establece: "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación (...)".

En estos dos números del artículo 14 se describe, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (n° 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (n° 2); y en el n° 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

El error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento, o bien al consentimiento, y ello da lugar a dos tipos de error, error de tipo y error de prohibición, el primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuridicidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica.

En delitos dolosos, el error de tipo excluye la pena: Cuando el delito sólo se puede cometer en forma dolosa, no culposa, cualquier error de tipo, incluso el vencible, excluye la pena.

El artículo 14 trata de modo diferente el error según sea vencible o invencible: invencible sería aquél que no puede superarse en modo alguno y la pauta para valorar la invencibilidad no puede ser meramente abstracta, so pena de restringir desmesuradamente el efecto del error como causa de exclusión de la tipicidad dolosa.

La posibilidad o imposibilidad de superación del dolo ha de ponderarse de acuerdo con la observancia o inobservancia, por el agente, del deber objetivo de cuidado exigible en la actividad desarrollada, y aplicado «ad hoc», esto es, atendidas las circunstancias concretas concurrentes.

Comenzando por el recurrente Jose Enrique , entendemos que el error que se invoca y que debemos abordar es el de tipo y no el de prohibición al no alegarse que estuviera en la creencia de estar obrando lícitamente y a la vista de la prueba practicada debemos alcanzar la misma conclusión que la Juzgadora, esto es, su comportamiento no puede ser calificado como error de tipo por su falsa creencia de que el coacusado Porfirio era Guardia Civil ni que el registro practicado en el domicilio fuera legal. Y afirmamos ello considerando que Jose Enrique tenía que tener sospechas fundadas de que Porfirio no era Guardia Civil, pues dicho extremo se lo hizo ver su compañero de piso, el testigo Jose Ramón , quién desde su primera declaración ha venido manifestando que Porfirio le estaba engañando a Jose Enrique tanto por su incoherente forma de actuar como por las extrañas historietas que contaba y que todo esto se lo comentaba a Jose Enrique quién tampoco se creía mucho esas historias. El propio Jose Enrique ya en su declaración prestada a judicial presencia (folio 136) declaró que era consciente de que lo que estaban haciendo no era legal y que a Porfirio de vez en cuando se le va "la castaña", que esta desequilibrado psicológicamente, lo que implica que por ese simple hecho ya no podía creerse que Porfirio fuera Guardia Civil ni que realizaran una entrada y registro legal y mucho menos que tuviera Porfirio que servirse de él para llevarla a cabo.

Pero es que además creyera o no que Porfirio fuera Guardia Civil, lo que sí es cierto es que el recurrente acudió a la vivienda con un uniforme que le había dejado Porfirio a sabiendas de que él no ostentaba tal condición, lo que ya constituye el delito de usurpación de funciones por el que ha sido condenado. Pero es que además ya en el plenario Jose Enrique refiere esas dudas que le había trasladado su compañero de piso Jose Ramón en cuanto a que Porfirio fuera Guardia Civil y pese a ello se hizo pasar por Guardia Civil con lo que le prestó Porfirio y se quedó con la droga incautada para su posterior venta y no para entregarla a la Guardia Civil, que era lo lógico si de una actuación legítima se hubiere tratado.

Tampoco merece acogida la tesis del recurrente de que ese día actuó por miedo ante las amenazas de Porfirio relativas a que le diría a su padre que era toxicómano, porque Porfirio en el juicio declaró ser desconocedor de dicha condición del coacusado siendo incluso el propio compañero de piso de Jose Enrique , el testigo Jose Ramón , quién manifestó ignorar que éste consumiera cocaína, negando haber escuchado el día en que Porfirio acudió en busca de Jose Enrique que aquél le presionara de alguna manera para que le acompañara a perpetrar los hechos por los que viene siendo condenado, afirmando eso sí "que Jose Enrique no quería ir y que él le reiteraba que no fuera al registro de una vivienda si bien al llegar y repartirse lo sustraído en ningún momento se sintió arrepentido".

Además por las declaraciones prestadas por todos los acusados y por la del testigo Jose Ramón , quedó patente que previo al registro estuvieron preparando esa operación por lo que es obvio que todos sabían que estaban cometiendo una ilegalidad desde el momento en que concertaron que se repartirían el dinero que sustrajeran y que lo que iban a hacer con la droga incautada era venderla y repartirse el producto pues si todo fuera legal como se pretende y Porfirio actuara como Guardia Civil no es lógico que no se hiciera entrega de lo sustraído a la Policía o a la Guardia Civil y lejos de ello proceden a repartírselo con total conciencia de que lo que estaban haciendo no entraba en los términos de la legalidad. Pero es que además Jose Enrique no puede negarnos que conociera que actuaban de forma ilegal cuando no era la primera vez que así actuaban pues declaró en el juicio que una vez ya acudió con los acusados a una redada en la Plaza Madrid para incautarles droga a los jóvenes que estaban allí para luego revenderla y repartirse el dinero.

Por todo lo expuesto ningún error ni vencible ni invencible debe apreciarse en el actuar de Jose Enrique al ser sabedor de que ni Porfirio era Guardia Civil y de que esa actuación no podía nunca ser legal cuando ya se sabía de antemano que iban a repartirse el producto de lo sustraído.

Y, en cuanto a Antonia lo mismo debemos predicar de su conducta. No podemos acoger la tesis de que no era consciente de lo que estaba llevando a cabo al creer que se trataba de una broma pues son sus propias declaraciones las que nos conducen a descartar el pretendido error vencible que se invoca; así ha declarado en todo momento que sabía perfectamente lo que iban a hacer al estar planeándolo y en este sentido en su primera declaración manifestó que "empezaron comentando que iban a cometer un atraco y que se llevó una sorpresa cuando vio que Porfirio sacaba unos uniformes de la Guardia Civil y le decía a Jose Enrique que se lo pusiera". Los coacusados Porfirio y Jose Enrique en todo momento han afirmado que Antonia sabía a lo que iba y que en ningún momento se estuvo hablando en broma, que ella se colgó una placa con la inscripción de Guardia Civil. Asimismo el testigo Jose Ramón declaró que Antonia manifestó en su presencia "que si habían quedado para entrar y registrar debían cumplir". Además las testigos moradoras de la vivienda en ningún momento manifestaron que durante el tiempo en que Antonia estuvo en la vivienda registrándola, mostró ningún tipo de nerviosismo ni sorpresa sino todo lo contrario ya que según Julia al decirle a Antonia que su cara le sonaba, ésta le dijo que había estado trabajando de "secreta de servicios en la discoteca Héctor ".

Por último destacable es la conducta posterior al registro mostrada por Antonia tomando lo que le correspondía del reparto de los efectos sustraídos, sin nada que objetar ni alegando que no estuviera de acuerdo con lo que habían llevado a cabo.

Por todo lo expuesto las pretensiones del recurrente Jose Enrique y Antonia deben ser desestimadas al haberse acreditado que eran en todo momento conscientes de estar actuando de forma ilícita, asumiéndolo así desde el inicio.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, comenzaremos por abordar la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal planteada por la defensa de Porfirio y su subsidiaria petición como incompleta con base en el informe del Psiquiatra Dr. Héctor al haberse acreditado que el recurrente padece un trastorno de personalidad "narcisita" de extrema gravedad con una ideación paranoide que bordea el delirio persecutorio.

En este sentido debemos señalar que es pacífica la jurisprudencia que ha venido declarando que para apreciar cualquier circunstancia encaminada a eximir o atenuar la responsabilidad criminal de un acusado, la misma ha de estar tan acreditada como el hecho en sí, debiendo igualmente demostrarse la incidencia de la circunstancia alegada sobre el acto delictivo en sí, a efectos de determinar la posible concurrencia de eximente completa o incompleta, una atenuante analógica o su irrelevancia. En otro caso y a falta de prueba en tal sentido, habrá que entender que en el momento de realizar los hechos de una manera directa, el sujeto entendía la ilicitud de su actuación.

Además, debemos tener en cuenta que para determinar la imputabilidad de una persona, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, no sólo ha de atenderse a la enfermedad o deficiencia que afecte a la misma, sino fundamentalmente al concreto efecto que produce en su capacidad volitiva e intelectiva. Y así, la Jurisprudencia de la Sala Segundo Tribunal Supremo viene de hace tiempo distinguiendo en el trastorno mental los distintos supuestos en relación con las evaluaciones que hace que la citada circunstancia actúe como eximente plena o completa, eximente incompleta y atenuante analógica, precisando que cuando se eliminan totalmente la conciencia y la voluntad, base de la imputabilidad, estamos ante una causa de exención; cuando aquella afección no es total, sino que manifiesta una disminución o menoscabo de las facultades intelectivas y volitivas, con una indudable limitación para comprender la ilicitud del alcance y trascendencia de los actos o para controlarlos voluntariamente, entonces es causa de atenuación privilegiada como eximente incompleta, y cuando, por último, no concurren los presupuestos para apreciar una u otra de las dos causas anteriores, pero se detecta una todavía menor intensidad de la imputabilidad, o cuando la disminución carece de intensidad siendo sus efectos leves o de menor incidencia en la imputabilidad del agente, se tomará en consideración como atenuante analógica.

A la vista de la citada doctrina jurisprudencial, entiende la Sala que es correcta la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como atenuante analógica apreciada en la instancia toda vez que, revisado el Informe Psicológico- Forense obrante a los folios 293 a 298 de las actuaciones queda acreditado que Porfirio es una persona de una inteligencia tanto potencial como concreta suficiente para reconocer la realidad que le circunda y obrar en consecuencia, siendo el lenguaje coherente a las preguntas realizadas y con su patrón educativo adquirido. Asimismo, como apunta la perito en su informe de los datos biográficos, la anamnesis y los resultados de la exploración se constata que padece un "Trastorno narcisita de la personalidad" y que es plenamente consciente de sus actos, al distinguir entre lo aceptado y lo no aceptado, lo que está permitido y lo que no y las consecuencias legales de las conductas, debiendo por ello recibir un tratamiento psicológico continuado.

Asimismo obra a los folios 466 a 470 de la causa, Informe emitido por D. Héctor , Psiquiatra, confeccionado tras haber mantenido dos entrevistas y realizados unos test a Porfirio , reseñándose que es un adolescente retraído y tímido que halla en las organizaciones estructuradas con códigos, normativas y uniformes una manera de ser, de expresarse; timidez y retraimiento que hallan su compensación en la conducta narcisita mediante la elaboración de un personaje de fantasía y fábula, concluyéndose que padece un doble trastorno de personalidad narcisista y paranoide de extrema gravedad y que aunque tiene el conocimiento intacto, sus trastornos vician su voluntad y limitan su obrar.

Informes debidamente ratificados en el plenario negando cualquier merma de las facultades psíquicas del recurrente, a pesar del diagnóstico de "trastorno narcisita" que les merece, pese que a criterio del Psiquiatra sea de extrema gravedad pues al elemento patológico no consta que siguiera, necesariamente como presupuesto para considerar concurrente una merma de la imputabilidad, esa anulación o, cuando menos, afectación relevante de las facultades psíquicas de comprensión de la ilicitud de la conducta o de la libertad de actuación conforme a esa comprensión, que además descarta la Psicóloga Forense en criterio que la Sala de instancia asume.

En el DSM IV-TR, catálogo diagnóstico de la APA (American Psychiatric Asociation), el trastorno de personalidad narcisista se incluye en el grupo B, junto a otros equivalentes como el trastorno límite o "border line", el antisocial y el histriónico, grupo que engloba a sujetos dramáticos, emotivos e inestables. Quienes esta alteración psíquica padecen se caracterizan porque son, por tanto, personas egoístas necesitadas de estimación, que pretenden ser grandiosas y están a menudo carentes de empatía; preocupadas por ser admiradas, tienen fantasías de éxito ilimitado o elaboran historias fantásticas.

Sin embargo, a pesar de esas características generales, las repercusiones forenses en estos casos no suelen ser admitidas, salvo que coexistan con otros trastornos psíquicos, como reiteradamente ha sostenido la doctrina de esta Sala, cuando ha abordado el tema de las anteriormente denominadas "psicopatías", que sería el caso, en Sentencias como la de 2 de octubre de 2000 , al afirmar: "El razonamiento expresado por el Tribunal de instancia para rechazar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y no expresar en el relato fáctico alteración psíquica que afecte a su capacidad de culpabilidad se corresponde con el contenido de los informes médicos y psicológicos que obran en las actuaciones y no puede defenderse, por consiguiente, error alguno cometido por el Tribunal sentenciador. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 que las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal , sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determinen otras causas, sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta."

Eso en modo alguno sucede en el caso que examinamos, ya que el acusado es capaz de entender la ilicitud de una determinada conducta y de adecuarse a las normas morales y sociales, actuando conforme a esa comprensión pues si bien es cierto que el acusado intentó hacer creer que incautaron droga en aquella vivienda porque siente que las fuerzas de seguridad del Estado no son eficaces y que su intención estaba presidida en todo momento en combatir el tráfico de sustancias estupefacientes teniendo previsto entregar la sustancia incautada a la Guardia Civil lo cierto es que dicho extremo no quedó acreditado en el plenario en el que lejos de esa intención lo que sí se demostró es que la incautación era para su posterior venta y distribución entre los tres acusados del producto obtenido por lo que mal puede afirmarse que el motivo que movía a Porfirio a actuar fuera altruista sino económico; prueba de ello es que además se llevaron dinero en efectivo y joyas. Si a ello le aunamos el hecho de que Porfirio utilizó durante el transcurso del registro guantes de látex y que luego quemó esa "orden de entrada y registro" utilizada, lo hizo posiblemente para no dejar huellas en la vivienda y para que no le imputaran un delito de falsedad, lo que es incompatible con el trastorno paranoide que apuntó el Psiquiatra, en cuanto perito de parte, sintiendo que actúa en defensa de la legalidad.

Por todo lo expuesto y no apreciándose en los hechos actuaciones que indiquen un comportamiento anómalo que permita apreciar un estado de perturbación tan profundo que de lugar a la eximente ni completa ni incompleta postulada.

QUINTO.- Se combate por la defensa de Jose Enrique la no aplicación de la atenuante simple de toxifrenia cuando es un hecho notorio que es consumidor al ser la persona que facilitó toda la información que Porfirio precisaba para saber el lugar dónde efectuar al registro y contar además con el resultado de la analítica de cabello que le fue practicada y que obra a los folios 308 a 310 de la causa que en la muestra de cabello analizada se detectó la presencia de cocaína, benzoilecgonina y cafeína.

En cuanto a las circunstancias relativas a la drogadicción la jurisprudencia ha venido considerando que la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias que se mencionan en dicho precepto.

Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (STS 55/2000, de 18 de enero ).

Por ello, pese a que conste acreditado que Jose Enrique ha sido consumidor de ciertas sustancias tal y como consta en la analítica de cabello practicada, no habiéndose probado ni el grado de adicción ni la incidencia de la drogadicción en la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del acto y llevarlo a cabo, es por lo que debe descartarse, al igual que aconteció en la instancia, la aplicabilidad de la atenuante mencionada ni tan siquiera como analógica, con base en la mera condición de consumidor ocasional sin afectación de las facultades intelectivas y volitivas, pues, según doctrina jurisprudencial las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal requieren para su apreciación que los elementos constitutivos de las mismas estén tan acreditados como el hecho integrador de la infracción típica, incumbiendo su prueba a la parte que los alega.

SEXTO.- En cuanto a la atenuante analógica de confesión y/o colaboración invocada por la representación procesal de Jose Enrique , tampoco puede tener cabal acogida.

En este sentido, según ha venido declarando el Tribunal Supremo, la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades.

Cierto es que la jurisprudencia ha relativizado este requisito cronológico, admitiendo analógicamente la eficacia atenuatoria de la que viene a denominarse "confesión tardía"; esto es, la confesión que produciéndose después de arrancada la actuación policial o judicial, se muestra útil en orden al esclarecimiento del objeto del proceso penal. Si la confesión pierde su capacidad atenuatoria cuando es meramente aparente (por producirse en situaciones en las que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad), despliega contrariamente sus efectos en aquellos casos en los que es la aceptación de los hechos la que permite alcanzar la acreditación de los mismos o la que facilita una investigación que de otro modo se hubiera mostrado compleja. La atenuación se asienta así en que esta confesión, por más que venga retrasada respecto al momento legalmente previsto, entraña una conducta que facilita la labor de la justicia y que revela además una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico (SSTS 9 de febrero, 12 de marzo o 23 de junio de 2004 y 28 de septiembre de 2005 entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa cierto es que el recurrente Jose Enrique según diligencia obrante al folio 38 de la causa, reconoció los hechos tras su detención y tras ser informado de los hechos que se le imputaban, si bien, no podemos afirmar que realizara actos de colaboración con los fines de la justicia que es lo exigido para la apreciación de la atenuante analógica postulada. Y decimos ello porque tal colaboración brilla por su ausencia cuando la confesión realizada no es sincera ni persistente en el tiempo, como aquí ocurre, desde el momento en que el acusado matiza a judicial presencia sus primeras manifestaciones justificando en todo momento su actuación en el temor que le infundía el coacusado Porfirio y las amenazas por éste proferidas así como en su consumo de drogas. Además, debemos señalar que en modo alguno constata la Sala esa colaboración significativa, útil y eficaz que se exige al no constar que aportara detalle alguno que sirviera para la investigación pues la Policía contaba tanto con la declaración de una de las denunciantes quién aportó los datos del recurrente como una de las personas que se encontraban en el domicilio así como con la declaración del detenido Porfirio confirmando que una de las personas que le acompañaban en la comisión de los hechos era Jose Enrique , con lo que su declaración en dependencias policiales reconociendo su participación no contribuyó en nada al esclarecimiento de los mismos, ya esclarecidos al momento de su declaración. Que había estado en la vivienda vestido uniformado de Guardia Civil y que sustrajo, junto al resto de acusados, sustancia estupefaciente, dinero y joyas, lo había averiguado ya la Policía ante la denuncia interpuesta por los moradores de la misma y que él era uno de ellos también a tenor de las propias manifestaciones tanto de Porfirio como de Antonia .

En estas circunstancias no parece posible la aplicación de la referida circunstancia atenuante, ni siquiera como analógica.

SÉPTIMO.- En relación a la atenuante de reparación del daño postulada por la representación de Antonia por constar que ha consignado la cantidad económica.

Revisadas las actuaciones únicamente consta al folio 465 de las actuaciones un Resguardo de Ingreso efectuado a nombre de Jose Enrique por importe de 650 en concepto de pago de responsabilidad civil, que es la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, por lo que habiendo reparado el daño únicamente Jose Enrique es a éste quién debe favorecerle la atenuación, no debiéndose hacer extensiva a Antonia que ningún esfuerzo reparador ha llevado a cabo.

OCTAVO.- Por último y habiendo constatado la Sala al parecer lo que constituye un error material en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Antonia al interesarse la eximente del artículo 20.2 del Código Penal para Don. Eliseo , solicitándose asimismo que esta Sala se dice sentencia por la que se declare la suspensión de la condena con base en la atenuante del artículo 87 del Código Penal , atendidos los erráticos argumentos no procederá adentrarnos en ninguno de ellos máxime cuando es sabido que los beneficios de la suspensión de la condena deben peticionarse ante el Juzgado Ejecutor.

NOVENO.- Por todo lo expuesto anteriormente, no cabe sino desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los condenados en la instancia y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Porfirio , Jose Enrique y Antonia contra la sentencia nº 166/08 de fecha 13 de junio de 2.008 recaída en el P.A.D.D 13/08 del Juzgado de lo Penal Nº Dos de los de esta ciudad, QUE SE CONFIRMA INTEGRAMENTE, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-