Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 54/2010 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 54/2010

ASUNTO: 300142/2010

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 36/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÓRDOBA

Apelante:. Vicente

Abogado:.MARIA JESUS ARCOS TRUJILLO

Procurador:.BEATRIZ COSANO SANTIAGO

Apelado:LETRADO SERVICIO JURIDICO CONTENCIOSO DE LA DIPUTACION

S E N T E N C I A Nº 27/10

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

D. PEDROJOSE VELA TORRES.

En CORDOBA, a 4 de febrero de 2.010.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 36/09, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Tres de Córdoba, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 35/08 del Juzgado de Instrucción número Dos de Lucena siendo apelante Vicente , representado por la Procuradora Sra. Cosano Santiago y asistido de la letrada Sra. Arcos Trujillo, siendo parte apelada la Excma. Diputación Provincial de Córdoba, representado y asistido del Letrado del Servicio Jurídico Contencioso, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDROJOSE VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, con fecha 9 de noviembre de 2009 , dictó sentencia en el Juicio Oral nº 36/09 , cuyo fallo textualmente dice: "Condeno a Vicente como responsable, en concepto de autor, de UN delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a las penas de 7 MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 14 meses con una cuantía el día multa de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al Art. 53 nº 1 e inhabilitación especial durante 7 MESES Y QUINCE DIAS para la profesión u oficio de promotor y Costas. Procédase a la demolición, con cargo al acusado, de la construcción levantada, remitiendo para su cumplimiento el oportuno mandamiento al Servicio correspondiente de la Junta de Andalucía".

SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Cosano Santiago, en representación del condenado, interpuso y formalizó por escrito recurso de apelación contra dicha sentencia, cuyos motivos de impugnación eran resumidamente los siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba; 2) Infracción por aplicación indebida del artículo 319.2 y de los criterios jurisprudenciales en la interpretación del delito contra la ordenación del territorio; 3) Improcedencia de la medida de demolición de la obra; 4) Subsidiariamente, las penas deben imponerse en su grado mínimo.- Solicitando la revocación de la sentencia apelada, a fin de que se absuelva al acusado del delito imputado, o subsidiariamente, se acuerde que no procede la demolición y se impongan las penas en su grado mínimo.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Iznájar, que solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Elevados los autos a la Audiencia Provincial, fueron turnados a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente Rollo de Apelación, quedando pendiente de sentencia sin necesidad de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- El pleno no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2008 acordó por unanimidad, en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, lo siguiente: "a) Las casas prefabricadas se consideran construcciones a los efectos de integración de los tipos penales del artículo 319 del Código Penal ; b) La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal. Habrá de examinarse en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización completamente irracional del territorio; c) La demolición, prevista como medida de reparación del daño causado a la ordenación del territorio en el artículo 319.3 del Código Penal , habrá de ser solicitada expresamente por la acusación; d) Dicha demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; e) Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que ésta adopte las medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado".

Se traen a colación todos los extremos que fueron objeto de tratamiento en el citado Acuerdo, porque como se desarrollará a continuación, prácticamente todos ellos son de aplicación al presente caso.

SEGUNDO.- Respecto a la alegación de error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, la calificación como piscina o como alberca de la excavación anexa a la casa es intrascendente, puesto que se trata de una obra meramente auxiliar y lo relevante es la edificación principal, consistente en una casa prefabricada de unos 200 metros cuadrados de planta, de dos alturas, uso residencial, tejados a dos aguas y azotea transitable en la parte superior. Mucha más importancia tiene la alegación de supuesto error en la interpretación de la normativa urbanística, por cuanto, según el recurso, no consta probado que en la fecha en que se instaló la casa en la parcela -diciembre de 2006- el suelo estuviera calificado como no urbanizable de especial protección natural del entorno del pantano de Iznájar. Ciertamente, la declaración en el juicio de la arquitecta técnica municipal pudiera inducir a cierta confusión, ya que únicamente se le preguntó por el Plan General de Ordenación Urbana, que entró en vigor en el año 2009, si bien estuvo vigente provisionalmente desde el año 2007. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta, según se desprende de la propia declaración de dicha profesional y, sobre todo, de la documentación administrativa obrante en autos, que en la fecha de construcción regían las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio, en las cuales la parcela en cuestión tenía la calificación de suelo no urbanizable en zona de especial protección natural (ZEPEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado). Por lo que cabe concluir que no ha existido error alguno respecto de la calificación del suelo donde se instaló la casa prefabricada. Del mismo modo, el hecho de que en otras ocasiones se hayan solicitado licencias al Ayuntamiento, o incluso en relación con la edificación delictiva se haya solicitado alguna licencia para elementos auxiliares, no desvirtúa el hecho principal, acreditado documentalmente, de que para la construcción (o si se quiere, instalación) de la casa no se solicitó licencia de obras; por lo que, respecto de este particular, tampoco puede considerarse que haya existido error en la sentencia apelada.

TERCERO.- En todo caso, tal y como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (verbigracia, Sentencia de 28 de marzo de 2006 ), el epígrafe del capítulo en el que se contiene el delito que analizamos identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio; pero no exclusivamente la "normativa" sobre ordenación del territorio, en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el artículo 319 , y a la prevaricación administrativa, en el artículo 320 del Código Penal , sino que así como en el delito ecológico (artículo 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (artículos 45 y 47 de la Constitución Española), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución. Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité de Ministros de 25 de enero de 1984, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio. Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los artículos 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

CUARTO.- Aunque en el recurso no se discute la idoneidad de una casa prefabricada como la instalada en su parcela por el acusado para integrar el objeto del tipo penal, conviene hacer una reflexión al respecto, puesto que es una cuestión que, como se ha dicho, fue abordada por el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2008 , pero posteriormente no ha tenido reflejo estrictamente jurisdiccional. Al respecto, cabe decir que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 , entiende por "construcción" la que produce, por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada, y resalta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del artículo 319, y "edificación" en el 2º , mucho más restringido que el otro, por lo que la realización de una plataforma de hormigón y la instalación de una casa prefabricada, sobre un suelo especialmente protegido, debe entenderse como acción típica del citado artículo 319.1 del Código Penal ; y así lo han entendido en supuestos semejantes al que ahora nos ocupa las Sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña de 4 de marzo de 2004 y 28 de marzo de 2006 respecto de hechos prácticamente idénticos en los que se instalan casas prefabricadas o de madera sobre soleras de hormigón, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 5 de octubre de 2005 respecto a la instalación igualmente de una vivienda prefabricada sobre un forjado de hormigón, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2007 que trata un caso similar.

QUINTO.- Respecto a la existencia de dolo, ciertamente el tipo penal del artículo 319 del Código Penal es esencialmente doloso (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, 14 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2009 ). El dolo, como requisito subjetivo del delito, consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo. Y en este caso no puede mantenerse que el apelante desconociera que estaba actuando ilegalmente, por cuanto, precisamente porque era consciente de que de no podía construir, intentó eludir la normativa urbanística, primero recurriendo a una casa prefabricada, de mucha mayor rapidez de instalación que una construcción de obra (quizás con la esperanza de que los hechos consumados se consolidaran sin perjuicio para él), y segundo omitiendo conscientemente la solicitud de licencia, pues era consciente de que se la iban a denegar. Pero es más, es que tras ser requerido inicialmente por el Ayuntamiento para la paralización de la instalación, por Decreto de 5 de febrero de 2007 , hizo caso omiso a dicha orden y continuó con la ejecución de las obras, lo que pone de manifiesto de manera palmaria lo antijurídico de su actuar y la intención y conciencia de estar obrando ilegalmente. Así mismo, no se puede admitir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la administración a través de la obtención de licencia. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia una edificación de nueva planta, pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado, sirve precisamente para depurar la adecuación al planeamiento y legalidad urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla.

SEXTO.- En cuanto a la demolición, ya hemos adelantado que, conforme al Acuerdo del Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial, procederá la misma cuando haya sido solicitada por las acusaciones, se trate de construcción no legalizable o subsanable y haya mediado desobediencia a los previos requerimientos de la autoridad administrativa. Circunstancias todas que concurren en el presente caso, por cuanto esta medida, prevista en el artículo 319.3 del Código Penal , fue solicitada expresamente tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular; la construcción no es legalizable, ni conforme al artículo 204 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Iznájar, ni conforme al posterior Plan General de Ordenación Urbana; y el acusado desatendió el Decreto de 5 de febrero de 2007 , que le ordenaba la paralización inmediata de las obras. Como dicen las Sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 20 de mayo y 4 y 7 de julio de 2008 , con cita de otras muchas resoluciones de Audiencias Provinciales, el Derecho Penal es un medio legítimo para hacer cumplir con la legalidad urbanística y con el cumplimiento del principio de legalidad y de tipicidad, y que por tanto puede ser utilizado para reprimir conductas contrarias al adecuado orden en la construcción, que es el orden vulnerado en el presente caso; considerando que no existe una aplicación extensiva del Derecho Penal, ni una invasión por el Derecho Penal del ordenamiento sancionador administrativo, sino que, como complemento de las penas, establece el artículo 319.3 del Código Penal la posibilidad de que por el Juez o Tribunal sentenciador se acuerde la demolición de lo edificado ilegalmente, lo que supone la restitución de los terrenos a su estado anterior, pues esta medida no es consecuencia exclusiva de una acción de carácter civil, sino de protección de la legalidad urbanística. Y todo ello por cuanto la afectación e intangibilidad de la armonía y equilibrio medio ambiental, de evidente relevancia desde el punto de vista del interés general, es un bien constitucional que debe ser protegido sin distinciones, en función de su mayor o menor agresividad; y sin que sea causa impeditiva del derribo la existencia de otras construcciones ilegales, extremo que podría llevar a una crítica de la actuación de los mecanismos de inspección de la Administración correspondiente, pero no puede ser invocada en este sentido ni disculpar la actuación del orden penal (por lo mismo, que la impunidad de algunos culpables no tiene por qué llevar unida la de otros contra los que se dirija la pretensión penal).

SÉPTIMO.- En cuanto a la indvidualización de las penas, es cierto que cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si no se razona nada en contrario, deben imponerse en su extensión mínima. Ahora bien, la jurisprudencia exige que el "desvío" o el incremento sobre la pena mínima legalmente previsto sea significativo o notable (en este sentido, Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004 ), y en el caso que nos ocupa no hay apenas diferencia, porque las penas impuestas están tan cerca de dicho mínimo legalmente previsto, que no se considera que haya existido vulneración de la indicada regla jurisprudencial.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general laplicación.

En nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cosano Santiago, en representación de Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, con fecha 9 de noviembre de 2009 , en el Juicio Oral nº 36/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella no cabe recurso alguno; con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de origen, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, y se remitirá certificación al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales, para su cumplimiento y efectos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.