Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 67/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo: 67/2009 PA

Procedimiento Abreviado n° 2057/2009

Juzgado de Instrucción n° 11 de Madrid

PONENTE: JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A N° 27/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS /

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN /

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En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n° 2057/2009 procedente del Juzgado de Instrucción n° 11 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Severiano con NIE n° NUM000 , nacido en Ritte Diaw (SENEGAL) el 2 de marzo de 1980, hijo de Ibrahim y de Degen, sin antecedentes penales computables y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Isabel del Pino Peño y defendido por la Letrada Dª Ana Mª Fernández Jiménez.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. Pilar Rodríguez; y el referido acusado ya reseñado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del arto 368 del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 25 días en caso de impago, costas y comiso del dinero y sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, ha interesado la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes del Cuerpo de Policía Local de servicio en el momento de los hechos con el indicativo Omega- 9194, nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ; de la prueba pericial igualmente verificada en el acto del juicio oral del Instituto Nacional de Toxicología, y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario en el debate contradictorio de las partes.

En el presente caso la transacción de droga efectuada por el acusado, que es negada por el acusado en su legítimo derecho a no declararse culpable, fue presenciada de forma directa y a escasa distancia por los agentes de la policía Local, que así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo del hallazgo de la papelina con sustancia identificada como cocaína en poder del comprador, conforme posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cuál era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

En consecuencia estamos ante testimonios imparciales, objetivos, sin atisbo alguno de animadversión, vertidos por funcionarios de Policía que son creíbles no por su condición de agentes de la autoridad, sino por cómo se expresaron en juicio. Fueron muy claros, los cuatro agentes describen como vieron, estando muy cerca del acusado (unos 3 ó 4 metros), entregar a otro individuo extranjero una bolsita blanca y un billete de 5 ?, yendo dos de los agentes a identificar al que había recibido la bolsita y el billete, siendo identificado como Amadeo , quién les explicó que había contactado con el vendedor en la Plaza de Agustín Lara, entregado 30 ? por la compra de la bolsita, importando 25 ?, y como el vendedor no tenía cambio, subieron a una tienda de alimentación donde cambiaron el billete de 10 ?, entregándole la vuelta, un billete de 5 ? junto con la sustancia adquirida. Refiriendo que al acusado solo se le intervino dinero, y explicaron que ese hecho es normal en la zona, donde se trafica de esa manera, se contacta por teléfono y solo llevan encima lo que van a vender, lo demás lo tienen oculto por los jardines. Relataron que no perdieron de vista en ningún momento ni al comprador ni al vendedor, y que detuvieron a éste último, que se encontraba con otro individuo de raza negra, porque fue al que materialmente observaron que efectuaba la transacción de la droga, y además coincidía con la descripción que el comprador les facilitó. El agente nº NUM004 describió a preguntas del Mª Fiscal que el acusado en un primer momento negaba la venta, pero luego les reconoció haber entregado la bolsita a cambio de dinero. Son testimonios coincidentes en lo que vieron en común y complementarios en lo que presenciaron juntos. La actuación de cada agente quedó perfectamente delimitada, mientras dos iban a por el comprador, otros dos se quedaron con el vendedor (el acusado), sin posibilidad de error, pues no hubo movimientos o carreras. Ocuparon al comprador la droga y el billete de 5 ? de la vuelta, y al vendedor el dinero entregado por el comprador y más dinero.

El informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida (folios 33 y 34) y el informe pericial sobre la tasación de su valor (folio 44) tampoco fueron objeto de controversia o impugnación por las partes.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga, siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. Se ha consumado la venta de droga al haber puesto a disposición del comprador la sustancia vendida, la cocaína, como demuestra el hecho de haberse ocupado tal droga al comprador. La realidad de la venta se deduce de la entrega realizada por el acusado al comprador, de la bolsita junto con 5 ? de vuelta, entrega que fue observada claramente por los agentes policiales que estaban a unos pocos metros de ellos, encontrándose en el cacheo al vendedor el dinero entregado y en poder del comprador la sustancia recibida a cambio, lo que resulta una evidencia clara de tal compra-venta de droga. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 33 y 34, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La defensa ha invocado el principio mínimo psicoactivo en la cuantía intervenida, que conllevaría la exclusión de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, interesando en base al mismo la absolución de su patrocinado, haciendo alusión a dos Sentencias, la 576/2000 y la 33/1997 . Tal motivo no puede prosperar, al superar la cantidad de cocaína transmitida el límite de psicoactividad jurisprudencialmente establecido en la reunión del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 (posterior a la jurisprudencia invocada por la defensa), en el que se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 3011/2004, de 28 de enero , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

Últimamente, las sentencias del alto Tribunal han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 602/2007, de 4 julio; 936/2007, de 21 de noviembre; 182/2008, de 21 de abril; 278/2009, de 18 de marzo; 273/2009, de 25 de marzo; 464/209, de 28 de abril; y 640/2009, de 10 de junio ).

Sin embargo, en el caso concreto que ahora se enjuicia la papelina vendida por el acusado contienen 112'86 miligramos de cocaína pura (540 mg al 20'9% de pureza), por lo que la conducta imputada encaja sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado (art. 368 CP ) al doblar los 50 miligramos de cocaína en el que se ha fijado el límite de toxicidad por la Jurisprudencia.

TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de tres años de prisión. Dicha pena es la mínima prevista en legislación vigente y se justifica por la escasa cantidad de droga incautada y la ausencia de antecedentes penales del acusado. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena casi mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

QUINTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Severiano como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 ?, con un día de privación de libertad en caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a cinco de mayo de dos mil diez.