Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7959/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº27/2010

Rollo n.º 7959/09

Procedimiento Abreviado n.º 224/08

Juzgado de Instrucción n.º 1 de Sevilla

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan José Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 26 de marzo de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Martín Robredo.

2.- El acusado d. Guillermo , nacido en Paradas (Sevilla) hijo de Joaquín y Amparo, con DNI NUM000 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Daniel Escudero Herrera y defendido por el letrado D. Manuel Manzaneque García.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 24/03/2010

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP del que era responsable en concepto de autor el acusado para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 € con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y costas del juicio.

Cuarto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución. Subsidiariamente, se considerasen los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que era responsable en concepto de autor el acusado en el que concurría la circunstancia eximente incompleta del artículo 20.2 en relación al artículo 20.1 del CP o atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del CP debiéndosele imponer la pena de un año de prisión.

Hechos

Sobre las 18'15 horas del día 7/07/2008, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de patrulla sorprendieron en la c/ Escultor Sebastián Santos de esta capital al acusado D. Guillermo cuando vendía a D. Torcuato una papelina de cocaína (que una vez analizada resultó tener un peso de 0'1470 gramos y una pureza del 87'69 % con un porcentaje corrector del +/- 3'47 %) recibiendo en pago de éste un billete de 5 €.

La proximidad de los agentes a lugar de la transacción permitió que éstos incautaran la papelina y el dinero, ocupándole al acusado además un billete de 20 € y dos monedas de 1 €.

El acusado (ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 16/09/2004 y 3/03/200 por delitos de robo con la primera de las condenas suspendida durante dos años desde el 11/07/2006), es consumidor de heroína y cocaína fumadas desde hace veinte años, habiendo estado sometido a diversos tratamientos desde el año 2001 en los que ha alternado periodos de abstinencia con otros de recaída. La antigüedad y consolidación de su adicción le provocaba a la fecha de los hechos una merma importante en el control de su voluntad en lo que a la realización de actos dirigidos directa o indirectamente a su sufragar su adicción.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que es responsable en concepto de autor (artículos 27, 28 del CP ) D. Guillermo .

Los testimonios en el acto del plenario de los dos funcionarios de policía que participaron en la detención del acusado, los números de carnés profesionales 91.326 y 94024, incluso las propias manifestaciones del comprador de la sustancia D. Torcuato (siquiera sea por la incredibilidad que nos proporcionó) nos permite llegar al pleno convencimiento de la realidad de la transacción que tuvo lugar en la c/ Escultor Sebastián Santos de esta ciudad la tarde del día 7/07/2008 aunque el acusado en el ejercicio de su derecho de defensa lo niegue.

Es este caso un supuesto de delito flagrante. A presencia de los funcionarios, que se encontraban a escasos metros del enjuiciado y del Sr. Torcuato , se produjo el pase del envoltorio y del dinero.

La defensa encontraba defectos en los testimonios de los agentes sorprendiéndose de que estando como se decía que estaban a tan escasa distancia de su patrocinado (se llegó a indicar por uno de ellos que la distancia que los separaba era la que mediaba desde el lugar donde él se situaba en la Sala a la mesa en la que se presidía la sesión) y uniformados no se apercibieran de su presencia, o que dado el tamaño de una papelina y de un billete que se encuentra normalmente doblado pudieran advertir que eran una y otra cosa la que se intercambiaban. Sin embargo, en tales transacciones como en cualquier otra actividad, puede haber descuido, exceso de confianza o torpeza si se quiere por parte de los intervinientes, pero los testimonios de los funcionarios fueron de una claridad y rotundidad que no nos deja resquicio a duda sobre la realidad de la venta. Expresaron que vieron la transacción perfectamente; se escuchó decir al segundo de los policías que declaró que estaba "segurísimo" que era el acusado quien pasaba al otro el envoltorio; papelina y billete se intervinieron en el acto, y ante lo patente de los hechos huelga más extenso razonamiento.

Sin embargo, sí que debemos detenernos en las declaraciones que en el juicio efectuó el testigo Sr. Torcuato puesto que su proceder en la vista oral justifica que se deduzca testimonio por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia al faltar manifiestamente a la verdad en su declaración pese a haber sido advertido de las consecuencias del falso testimonio.

D. Torcuato contó haber acudido al lugar donde los hechos se produjeron para comprar plata, puesto que la papelina que la policía le intervino la había adquirido en otro lugar. Llegó a manifestar que fue la policía quien le indicó que señalara al acusado como la persona que se la había vendido o de no hacerlo, se lo atribuirían a él. En su versión de los hechos mantuvo incluso que ni siquiera fue el acusado (al que dijo que no conocía) a quien la policía se llevó detenido.

Tales manifestaciones han de ser debidamente depuradas por lo que procederemos en consecuencia.

Segundo.- Expuesto lo anterior, es necesario que nos centremos en lo que fue el primero de los argumentos que la defensa expuso en solicitud de la absolución de su patrocinado y era la falta de antijuridicidad de la conducta que se le atribuía al Sr. Guillermo a tenor de sustancia cuya venta se le atribuía. Con ello trataba de poner de manifiesto la posibilidad de que en este caso se apreciara que no se alcanzaba la dosis mínima psicoactiva que hacía reprochable penalmente la conducta por la ínfima o nula afectación a la salud pública que la sustancia podría suponer en sí.

En aras al principio de seguridad jurídica y a efectos de determinar donde habría de concretarse ese límite cuantitativo que podría determinar la absolución o la condena, en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24/01/2003 se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusiesen unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. La contestación del organismo oficial determinó que por Pleno no Jurisdiccional de 3/02/2005 se mantuviese que en el caso de la cocaína ese mínimo se establecía en 50 miligramos o 0'05 gramos.

Según aparece al folio 38 de las actuaciones (no impugnado el informe analítico del laboratorio de estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno) se determinó que la droga ocupado era 0'1470 gramos de una pureza del 87'69% con un porcentaje de variación del +/- 3'47%.

Es evidente por tanto que atendiendo a dicho resultado, incluso reduciendo el porcentaje de pureza en el margen de variación que el propio laboratorio menciona, la cantidad resultante excede con creces la dosis mínima psicoactiva establecida, con lo que el argumento sobre la falta de antijuridicidad debe ser rechazado.

Tercero.- Ha concurrido a favor del acusado la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada del artículo 21.2 del CP en relación al artículo 66.1.2ª del CP

Para realizar esta apreciación tenemos presente por una parte el informe forense que se llevó a cabo en el Juzgado de Guardia al día siguiente a su detención (folios 22, 23) en el que se ponía de manifiesto que el enjuiciado cumplía los criterios diagnósticos de dependencia a drogas y en el que constaba la existencia de un síndrome de abstinencia aunque fuera de carácter leve (había efectuado según refirió su último consumo poco antes de su detención, la tarde anterior). Pero, en segundo lugar abunda en la probanza de esta circunstancia el documento aportado por su defensa en el acto del plenario del Centro Municipal de Orientación de las toxicomanías en el que venía a confirmar esa dependencia prolongada en el tiempo antes, e incluso después de los hechos de los que trae causa este procedimiento, incluso algún ingreso hospitalario por abuso de sustancia.

La apreciación de esta circunstancia motiva que se reduzca la pena en un grado.

Cuarto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas.

Fallo

Condenamos a D. Guillermo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, multa de 4 € con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Se acuerda el embargo de la cantidad incautada para pargo de responsabilidades pecuniarias.

Requiérase del Juzgado la pieza terminada de responsabilidad civil

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Firme que sea la presente, dedúzcase testimonio de particulares del atestado, acta de la vista y sentencia y remítase al Juzgado Decano de esta Ciudad para reparto entre los de Instrucción a fin de depurar la posible responsabilidad en que haya podido incurrir D. Torcuato por su declaración en el plenario.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.