Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 8/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 173/09

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao

Rollo de Sala nº 8/10

S E N T E N C I A Nº27

ILTMOS. SRES.

Presidente Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Magistrado D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ.

Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

En Bilbao a trece de abril de dos mil diez

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 173/09, rollo núm. 8 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao, por delito contra la salud pública, contra el acusado: Jose Francisco , nacido en Monjury (Guinea Bissau) el 1 de enero de 1981 hijo de Umarek y de Aisata con NIE numero NUM000 sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, insolvente, representado por el Procurador de los Tribunales Dª Marta Ortiz de Apodaca Rubio y defendido por el Letrado D. Carlos Romero Ortiz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , y el acusado ya reseñados, representados por los Procuradores y defendidos por los Letrados antes mencionados; siendo Ponente de la presente resolución Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de Bilbao NUM001 se instruyó por el Juzgado de Instrucción 2 de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Jose Francisco ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 28 de enero de 2010.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 113 de abril de 2010.

TERCERO.- En trámite de conclusiones, El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su variante de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 dias de privación de libertad, comiso y costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su variante de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de un año de prisión, y pena de tanto al duplo del valor de la droga.

Hechos

Probado y asi se declara que el Jose Francisco , mayor de edad sin residencia legal en España sobre las 18 ,20 horas del dia 29 de septiembre de 2009 cuando se encontraba a la altura del nº 15 de la calle Cortes de Bilbao vendió a Bernardino a cambio de quince euros un envoltorio blanco termosellado que tras ser analizado resultó ser 0,224 gramos de cocaina con un 37,3 % de riqueza expresada en cocaina base. A continuación el acusado abandonó el lugar dirigiéndose en dirección a la Plaza del Dr. Fleming siendo seguido por agente de paisano de la Ertzaintza NUM002 , siguiendo el agente de la Ertzaintza NUM003 al comprador que se dirigia a la calle San Francisco. El acusado fue interceptado a la altura del nº 34 de la calle Cortes por agentes de Ertzaintza debidamente uniformados que procedieron a su detención en la confluencia de las, al que ocuparon dos envoltorios conteniendo 0,508 gramos de cocaina con un 37,3 %de riqueza expresada en cocaina base, otros tres envoltorios con 0,751 gramos de heroína con una riqueza del 0,9 por ciento expresada en Diacetilmorfina base y un envoltorio que contenía un total de 0,248 gramos de heroína con una pureza del 0,9 por ciento expresada en Diacetilmorfina base, que pretendia destinar a la venta a terceras personas. Asimismo se le ocuparon 32,30 euros que habia obtenido de la venta de sustancias estupefacientes, sin que se dedique a actividad licita alguna.

La heroína y cocaina es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I de la Convencion Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente sentencia, apreciando en conciencia la prueba practicada, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; integrando la conducta enjuiciada todos los requisitos que definen dicho ilícito; a) un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas.c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

Delito de riesgo abstracto o peligro general y, por lo tanto, de consumación anticipada bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo), junto con el elemento intencional integrado por el ánimo de destino o finalidad de facilitación a terceros de la sustancia nociva ( Ss.TS 19-7-1995 , 3-4- 1995 , 26-9-1994 ). Se necesita, pues, la concurrencia de un elemento objetivo, la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes, y del elemento subjetivo, consistente en el ánimo o intención de dedicarlas al tráfico y difusión entre potenciales consumidores, lo que requiere la realización de un juicio de valor consistente en la construcción del elemento subjetivo del injusto, infiriendo el ánimo del poseedor del conjunto de datos concurrentes. El referido ánimo tendencial, salvo en supuestos en que el autor es sorprendido en pleno acto de entrega o tráfico de la sustancia de ilícito comercio, ha de inferirse de la prueba indirecta o indiciaria.

El objeto material de dicha conducta debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya folios 61, 64 y 65 adquiriendo relevancia probatoria por cuanto dicho informe no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Con estos parámetros como perspectiva, la Sala considera que, valorando en conciencia la actividad probatoria de cargo, han resultado probados los elementos precisos para entender cometido el delito imputado por el Ministerio Fiscal, si bien el acusado niega los hechos los hechos en cuanto a la transmisión de la sustancia estupefaciente intervenida al comprador, sin embargo la prueba desarrollada en el plenario a través de las declaraciones testificales de los agentes de la Ertzaintza permite concluir acreditados los hechos declarados probados en esta resolución. Señala el agente NUM003 que se encontraba de paisano junto a otro compañero en la calle San Cortes a la altura del nº 15 y observó un contracto entre dos personas, uno de ellosun conocido toxicomano y otro de raza negra, quien entregó una bola que saca de la boca y aquél le entrega una cantidad de dinero, señala que no tiene duda alguna de que el vendedor fuera el acusado. El agente 7351 siguió al acusado cuando se dirigia en dirección a la Plaza Dr. Fleming y su compañero NUM003 siguió al comprador en dirección a la calle San Francisco. Agentes uniformados identificaron y detuvieron al acusado al que se le ocupó en el interior de los bolsillos el dinero y sustancia estupefaciente que se refleja en el apartado de hechos probados , y otra patrulla uniformada identificó al comprador resultando ser Bernardino que entregó a los agentes la sustancia previamente adquirida. El agente de la Ertzaintza NUM002 confirma la versión de su compañero en idéntico sentido, no teniendo duda alguna sobre la transacción entre el acusado y el comprador, que siguió al acusado hasta hasta la interceptacion del mismo por una patrulla uniformada. Los agentes de la Ertzaintza NUM004 y NUM005 abundan en lo anteriomente manifestado en tanto que uno y otro se encargaron a instancia de los compañeros de paisano de identificar y ocupar la sustancia intervenida al comprador y la posterior detención del acusado ocupandole tras el correspondiente cacheo en el interior de unos bolsillos dos envoltorios conteniendo 0,508 gramos de cocaina con un 37,3 %de riqueza expresada en cocaina base, otros tres envoltorios con 0,751 gramos de heroína con una riqueza del 0,9 por ciento expresada en Diacetilmorfina base y un envoltorio que contenía un total de 0,248 gramos de heroína con una pureza del 0,9 por ciento expresada en Diacetilmorfina base. Asimismo se le ocuparon 32,30 euros que habia obtenido de la venta de sustancias estupefacientes, sin que se dedique a actividad licita alguna.

TERCERO.-La testifical de los agentes de la Policia Autonómica ha sido contundente clarificadora y coherente, merecedora de plena credibilidad,en tanto que ha sido clara, precisa, coherente y sin fisura alguna, testimonios que ofrecen a la Sala plena credibilidad, testifical que si bien no goza de presunción de veracidad, no por ello puede desconocerse el valor probatorio que se infiere de la coherencia de su narración de los hechos, así como de la circunstancia de haber actuado en ejercicio de sus funciones, en principio desinteresadas, sin que se haya acreditado ninguna clase de móvil espurio. En consecuencia, existe prueba suficiente para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia en los que concierne a la venta y posesión preordenada al trafico de la heroina y cocaina por parte del acusado; venta y posesión que constituye un acto típico de sustancias estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, comprendido en el art. 368, apartado primero del Código Penal , a dicha conclusión no queda desvirtuada en absoluto por la declaración interesada del comprador que niega que comprara a acusado por cuanto se adivina la parcialidad de su testimonio ante la detención de su proveedor

Por la defensa se han modificado sus conclusiones provisionales y califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cuanto que conforme a la versión del acusado, negando la transmisión de la droga, reconoce que una persona al que desconoce le dio cierta cantidad de dinero para que transportara la droga incautada y la entregara a otra persona en la calle Zabalburu, señalando que aquél le dijo que era hachis, desconociendo que se tratara de cocaina o heroína, alegación que carece del más mínimo apoyo probatorio, si bien y a meros efectos diálecticos hay que decir que el error sobre un elemento esencial del delito, como sería el caso, es preciso que se encuentre plenamente acreditado, para que su concurrencia despliegue los correspondientes efectos excluyentes de la responsabilidad respecto de ese extremo esencial para la calificación de los hechos. Es decir, que no basta con que el acusado niegue que supiera que transportaba cocaina o heroina, para que automáticamente se entienda inaplicable el subtipo agravado, debiendo dicho "error" probarse por el propio acusado, como hecho impeditivo, y esto no ha acontecido en el caso de autos, por cuanto resulta evidene ante la contundencia de los testimonios de los agentes de la Ertzaintza que el acusado no estaba realizando un transporte de drogas sino que fue observado de forma directa una transacción de cocaina por dinero, y tenia en su poder otras bolitas preordenadas a su trafico, cocaina y heroína inconfundibles en su aspecto.

Y además a efectos de mera hipótesis le sería imputable al acusado el conocimiento de la sustancia a título de dolo eventual. En este sentido existe jusrisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en relación a la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga (entre otras en STS 229 de abril de 2008, de 12 de febrero de 2007 ), que señala respecto a ese desconocimiento incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

CUARTO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios ut supra mencionados.

QUINTO.- En la realización del delito expresado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, dada la cantidad y variedad de sustancia incauta que iba a ser destinada a la venta, por cuanto estaba ya dispuesta y preordenada al trafico ya que estaba perfectamente distribuida en seis dosis termoselladas, y por lo tanto a otras tanteas transacciones, y siendo la pena para el delito del art. 368 CP de tres a nueve años de prisión, es procedente y proporcionada a las circunstancia del hecho y de su autor la pena de cuatro años de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Por lo que respecta a la multa procede fijar su importe en 200 considerados el valor de las sustancias incautadas y la ganancia que el acusado hubiera podido obtener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 CP .

De conformidad con el art. 89 CP en tanto que el acusado es ciudadano extranjero sin residencia legal en España y la naturaleza del delito no justifica que se cumpla la pena en España, por lo que procede la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tiempo de diez años, sin que exista arraigo alguno en España y por ende cumplir la pena en España, no consta vinculación laboral o social alguna, como tampoco arraigo familiar no consta que tenga familia alguna en España, la documental aportada, que consiste en una solicitud de empadronamiento y la asignación de un numero de Seguridad Social no puede en modo alguno acreditar el arraigo exigido para que de forma excepcional pueda el acusado cumplir la pena en España, ya que se trata de prestaciones sociales del Estado solicitadas por el acusado. Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

SEPTIMO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, que será sustituida por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de diez años desde la fecha de la expulsión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 dias de privación de libertad.

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos,