Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 84/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-08/022503

Rollo penal 84/09

Atestado nº: P.M. DE BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 08/05/2008

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Florentino , Heraclio y Íñigo

Procurador/a: ROSA SAN MIGUEL ADALID, ANA MARIA CONDE REDONDO y ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a: LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL, JUAN LUIS BAÑEZA HERNANDEZ y JUAN LUIS BAÑEZA HERNANDEZ

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Manuel IRURETAGOYENA SANZ

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 27/10

En la Villa de Bilbao, a dos de marzo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 164 del año 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 84/2009- por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño contra Florentino ; nacido el día 01-05-1980; hijo de Fude y Sirendi; natural de Cabo (Ginea Bissau); declarado insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Rosa San Miguel Adalio y bajo la Dirección Letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal; Heraclio nacido el 08-08-1984; hijo de Gerard y Veronique; natural de Ganges (Francia); y contra Íñigo nacido el 23-03-1976; hijo de Jean Charles y Mireille; natural de Francia; ambos con instrucción; declarados insolventes; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representados por la Procuradora Dña. Ana Mª Conde Redondo y bajo la Dirección Letrada de D. Juan Luis Bañeza Hernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño comprendido y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia en el caso de Heraclio y Íñigo de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del Código Penal por toxicomanía, solicitó para Florentino la pena de 4 años de prisión y multa de 4.860 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, interesa a efectos del art. 89 del Código Penal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior; y para Heraclio y Íñigo , a cada uno, la pena de 3 años de prisión y multa de 1.240 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de dos meses de privación de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo a los acusados se les impondrá el pago de costas. Por último solicita el comiso del dinero y de las sutancias ocupadas, de conformidad con el art. 374.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados Heraclio y Íñigo se mostró conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal e interrogados ambos acusado en dicho acto si se confesaban reos y responsables del delito calificado de común acuerdo por las partes, contestaron afirmativamente.

Por la defensa del acusado Florentino , en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Sobre las 01,00 horas del día 08-05-2008 los acusados Heraclio y Íñigo , mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban en el vehículo Volkswagen Polo matrícula .... FF por las calles de Bilbao cuando abordaron en la calle Vía Vieja de Lezama al acusado Florentino , mayor de edad, sin antecedentes penales y residente ilegal en España, introduciéndose éste, y la mujer que le acompañaba, en la parte trasera del vehículo. Una vez en el interior Florentino dio a probar a Heraclio un poco de cocaína siendo sorprendidos por agentes de la Policía Local de Bilbao cuando procedía a consumirla.

Practicada la inspección del vehículo de los acusados se encontró en el salpicadero 1.110 euros propiedad de Heraclio procedentes de la actividad de venta de sustancias estupefacientes, y en el asiento de atrás dos envoltorios: uno con 19,275 gramos de cocaína y una riqueza de 79,6% expresada en cocaína base y otro con 20,563 gramos de heroína con una riqueza de 0,7% expresada en heroína base. Sustancias que pertenecían a Florentino y pensaba destinar a su transmisión a terceras personas.

En el cacheo preventivo practicado al acusado Heraclio se le ocupó un trozo de polvo marrón prensado con un peso de 3,178 gramos de resina cannabis (hachish), una bolsa conteniendo 0,204 gramos de hojas secas de planta de cannabis. Asimismo, cuando por una patrulla de la Policía Local de Bilbao se procedió a su traslado junto con la acusada Íñigo a las dependencias de la comisaría de Garellano, trató de desprenderse de dos envoltorios, uno conteniendo 19,797 gramos de heroína con una riqueza de 1,3% y otro conteniendo 4,232 gramos de cocaína con una riqueza de 90%, que ambos acusados pensaban destinar a su transmisión a terceras personas.

En la fecha de los hechos los acusados Heraclio y Íñigo presentaban un grave trastorno por dependencia a la heroína que afectaba de forma ligera a sus facultades volitivas.

La heroína, la cocaína y la resina de cannabis (hachish) son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972 .

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60 euros, el de un gramo de heroína es de 50 euros y el de hachish de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados Heraclio y Íñigo prestaron al término del juicio oral, tras practicarse las pruebas, su consentimiento a la conformidad mostrada por su Dirección Letrada en el trámite de conclusiones definitivas con la calificación del Ministerio Fiscal, aceptando los hechos de la acusación, la calificación y penas solicitadas, por lo que, respecto de estos acusados se hace innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimados como probados, participación que en los mismos han tenido y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como en cuanto a la imposición de costas.

SEGUNDO.- En cualquier caso la relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación contradicción, oralidad y publicidad, acto en que se oyó a los acusados, testigos y médico forense, no se impugnó por las defensas el informe relativo al análisis de las sustancias intervenidas, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Los acusados Heraclio y Íñigo declararon que vinieron a Bilbao a pasar el fin de semana en el coche de ella, conducido por Heraclio y que estaban buscando un hotel cuando vieron al otro acusado Florentino acompañado de una chica y le preguntaron por un hotel. Florentino les indicó que subieran un poco más y pararon allí. Cuando le dijeron dónde podían comprar unos cigarrillos Florentino les propuso otra cosa, quería enseñarles cocaína y heroína. Que les dejaron subir al coche porque se pararon a preguntar por el hotel. Florentino pasó a Heraclio un poco de heroína para probarla, la calentó con amoniaco y cuando estaban probándola, dentro del coche los cuatro, apareció la policía. Asimismo Heraclio y Íñigo admitieron que llevaban dos bolsas de droga (cocaína y heroína) que portaba el primero, así como, 1110 euros para pasar el fin de semana y que la droga hallada por la policía en el vehículo, en la parte de atrás, era de Florentino .

Las declaraciones de Heraclio y Íñigo fueron corroboradas en gran medida por las demás pruebas practicadas. Así los agentes de la Policía Local de Bilbao con carné profesional núm. NUM001 y NUM002 declararon cómo vieron a los cuatro ocupantes del vehículo agacharse al percatarse de la presencia del coche patrulla, actitud que les infundó sospechas y motivó que pidieran una unidad de apoyo y se acercaran al vehículo, observando que las cuatro personas seguían agachadas, por lo que, les ordenaron que se apearan; y mientras otros compañeros se ocupaban de identificar a los ocupantes ellos procedieron a inspeccionar el vehículo encontrando lo siguiente: en el suelo del asiento del conductor un cuchillo, una cuchara doblada con restos de polvo blanco que el conductor ( Heraclio ) dijo se trataba de cocaína, así como; en el salpicadero situado entre los dos asientos delanteros un fajo de billetes que el conductor dijo era de su propiedad; en la guantera del asiento delantero derecho una jeringuilla y cordón; en la parte de atrás, en el asiento del medio, una bolsa prensada de plástico con cinta aislante en forma de cruz conteniendo una sustancia marrón; y unas botellas de amoniaco con etiqueta en idioma francés, atrás y en el maletero.

Por su parte el agente de la Policía Local de Bilbao con carné profesional núm. NUM003 declaró que después de trasladar a dependencias de la comisaría de Garellano a dos de los detenidos -consta en el atestado que trasladaron a Íñigo y Heraclio (folio 9)- procedieron, como habitualmente realizan tras cada traslado y más en este caso que habían estado escuchando ruidos efectuados por el varón detenido, a revisar el vehículo policial hallando en la parte trasera, en el lugar donde había estado sentado Heraclio , dos bolsitas contenido sustancias estupefacientes de color blanco y marrón.

Asimismo el Policía Local de Bilbao con núm. Profesional NUM004 declaró que en el cacheo preventivo practicado en el lugar de la detención a Heraclio se le encontró una barrita de sustancia marrón prensada.

Consta en autos a los folios 99, 100, 101 y 102 que las sustancias intervenidas por la policía a los acusados fueron analizadas en los laboratorios de la Subdelegación del Gobierno arrojando los resultados en cuanto a naturaleza, peso y purezas que se plasma en hechos probados.

Frente a esta prueba de cargo el acusado Florentino , aunque admitió en el juicio oral por primera vez, ya que en instrucción lo había negado, que entró en el vehículo de los otros acusados y que se encontraba sentado en la parte de atrás cuando la policía apareció, negó que hubiera entregado a los otros acusados sustancia estupefaciente con el fin de que la probaran, diciendo que fue el chico, refiriéndose a Heraclio , el que sacó cocaína y cuando estaba preparándola llegó la policía. Asimismo, entrando en contradicción no ya con los otros acusados sino con la declaración de los agentes, negó también que donde había estado sentado con la chica rumana (su acompañante) se encontrasen unos envoltorios con droga. Reiteró que la droga no era suya, que no tenía nada, tampoco dinero y que el motivo de haber entrado en el vehículo fue indicar a sus ocupantes el hotel, negando que se agachase al ver a los agentes y afirmando, por el contrario, que estaba tranquilo cuando llegó la policía.

Ciertamente las declaraciones de coacusados deben examinarse con cautelas. Desde la STC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6, la doctrina constitucional, habida cuenta de la condición procesal del coacusado y de los derechos que le son inherentes ¿lo que conduce a que su declaración sólo de forma limitada puede someterse a contradicción¿, ha venido disponiendo una serie de prevenciones para que la misma alcance eficacia probatoria, exigiendo un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma. Pues bien, como hemos antes manifestado, las declaraciones prestadas por los acusados Heraclio y Íñigo son corroboradas por los testimonios prestados por los agentes de la fuerza actuante, de suerte que, contra Florentino no consta únicamente la imputación de los otros dos encausados, que por cierto se autoinculpan admitiendo la posesión de la droga que se les ocupó y su destino a tráfico, pues así les obliga la conformidad mostrada con la acusación, sino también la declaración de los agentes que localizaron la droga en la parte trasera del vehículo, pese a que él lo niegue, donde vieron estaba sentado.

Por otra parte, Florentino afirma ser consumidor de cocaína pero ninguna prueba aporta en ese sentido, mientras los otros dos acusados sí han acreditado su condición no ya de consumidores sino de drogodependientes con independencia de que la sustancia que se les intervino estuviera destinada a su transmisión a terceras personas, como aceptaron prestando su consentimiento a la conformidad alcanzada por su Dirección Letrada, no siendo extraño que los drogodependientes financien su adicción con la venta de sustancias estupefacientes dedicándose al llamado "trapicheo". La posesión de droga por quien no acredita si quiera ser consumidor, y en este caso además Florentino , según su propia declaración, no lo sería en ninguno caso de una de las dos sustancias intervenidas, la heroína, permite presumir su vocación para tráfico.

En consecuencia, a la vista del conjunto de pruebas practicadas, concluimos que existe suficiente prueba de cargo para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado y que, por tanto, procede dictar también para él una sentencia de condena.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal .

Una de las conductas sancionadas por el tipo básico del art. 368 es la posesión preordenada al tráfico. En el caso de los acusados Heraclio y Íñigo nada tenemos que añadir dada la conformidad que han prestado a los hechos de la acusación. En cuanto a Florentino se le ocupó una bola contenido dos envoltorios con dos sustancias estupefacientes distintas, heroína y cocaína, cuando según declara sólo consume cocaína y no consta en realidad que sea consumidor de ninguna sustancia salvo su meras manifestaciones ayunas de toda prueba objetiva que lo acredite, todo lo cual, permite presumir como hemos señalado que poseía las sustancias para su transmisión a terceras personas.

CUARTO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores los acusados por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

QUINTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido en los acusados Heraclio y Íñigo la atenuante analógica por drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del Código Penal .

En cuanto a las penas procede imponer a Heraclio y Íñigo las solicitadas de común acuerdo por las partes y en el caso de Florentino , habida cuenta que son dos las sustancias que se le intervinieron y no concurre ninguna circunstancia de atenuación, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión con la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por resultar proporcionada habida cuenta la cantidad neta intervenida de cada sustancia y el precio estimado de las mismas. Por lo que se refiere a la petición fiscal de expulsión del territorio nacional de este acusado cabe recordar que aun cuando parece establecerse en el art. 89 del Código Penal un cierto automatismo de la expulsión el mismo precepto, en el párrafo 4 , establece ciertas excepciones por la comisión de determinados delitos, supuestos de excepcionalidad a los que la jurisprudencia ha sumado aquellos en los que se constate arraigo personal o familiar que pueda tener el reo, de suerte que, habrá de tenerse en cuenta las circunstancias concretas del caso a fin de ponderar y salvaguardar derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal ( SSTS 1099/2006, de 13 noviembre y núm. 366/2006, de 30 marzo , entre otras). Así las cosas y entrando en el examen de las circustancias personales de Florentino , nacido en Guinea Bissau y sin residencia legal en España, resulta que, de acuerdo con la documentación presentada por la defensa en el acto del juicio oral, contrajo matrimonio el día 23-11-2007 con una mujer de nacionalidad española con la que en reciente fecha de 21-01-2010 ha tenido un hijo, lo cual demuestra su vinculo familiar con este país que merecedor de especial protección impide, conforme a la jurisprudencia expresada, acordar la expulsión al encontrarse en uno de los supuestos de excepción antes señalados, por lo que, se deniega la petición formulada por el Ministerio Fiscal para que se procediera a la sustitución de la pena de prisión por dicha expulsión.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS por conformidad de las partes a los acusados Heraclio y Íñigo como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño con la concurrencia en cada acusado la atenuante analógica de drogadicción, a la pena a cada acusado de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (1.240 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de dos meses de privación de libertad, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido y al pago de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florentino como autor responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS (4.860 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de tres meses de privación de libertad, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 26-02-2009 y 08-06-2009. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.