Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 9/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00027/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 9/2010

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 43/2007

Hecho : Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora

Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ,

Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 27

En Zamora a 22 de diciembre de 2010.

La Audiencia Provincial de esta capital, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, siendo imputados Manuel , con DNI nº NUM000 , nacido el 1/4/1946 en Casaseca de Campean (Zamora), hijo de José María y de Teresa, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 de Casaeca de Campean, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado Sr. Nieto Guzmán, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Alfageme y Remigio , con NIE nº NUM002 , nacido el 4/5/1981 en Msalem-Mar (Marruecos), con domicilio en DIRECCION001 NUM001 de San Agustín del Pozo (Zamora), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado Sr. Tejedor Baladrón y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Muriel y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Belén Fernández Vizán, en el ejercicio de la acción pública, y en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Policía (Comisaría de Zamora) por presunto delito contra los derechos de los trabajadores dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 1/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 6 de julio de 2010.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis apartados 1 y 3 del Código Penal , siendo responsables en concepto de autor los acusados a tenor del art. 28 del C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado Manuel deberá indemnizar a Pura en la cantidad de 6.000€.

Tercero.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con declaración de oficio de las costas causadas.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, no haciendo manifestaciones los acusados distintas de lo alegado por sus defensas letradas en el ejercicio de su derecho a la última palabra cuando les fue ofrecido.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Que Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, es titular de una explotación agrícola y ganadera en la localidad de El Perdigón (Zamora) desde hace más de quince años, en la que existía a la sazón una cabaña de ganado ovino de más de 1.000 reses, de forma continuada, para cuya atención necesita la colaboración de personal laboral que pueda atender las labores de pastoreo y de la producción de leche de este ganado, labores para las que en determinados momentos de bonanza económica no existían personas o ciudadanos españoles que quisieran desempeñarlas, dada la dureza de las mismas, las circunstancias de soledad y de horario que supone el pastoreo y de las restantes tareas que la atención del ganado exige y los salarios poco atractivos (sobre 700 € mensuales) que se perciben por todo ello.

Que en fecha no determinada Remigio , mayor edad y sin antecedentes penales, que había llegado a España ilegalmente, y que llevaba algún tiempo en este país en la zona de Almería, llegó hasta la explotación de Manuel donde fue acogido hasta que encontró un trabajo en otra explotación, para después retornar a la del dicho Manuel , momento en que este, que no había encontrado trabajadores en las bolsas de desempleo que aceptaran trabajar en su explotación, propuso a Remigio su contratación como pastor, para lo que era preciso su vuelta a su localidad de origen en Marruecos y a partir de ese momento poderle hacer una oferta de trabajo en legal forma, que le permitiera trabajar en su explotación, a cuyos efectos le acompaño antes del año 2003 hasta el poblado de Sidi Adelaziz de la provincia de Sid Kasem (Marruecos) donde se entrevistó y trabó conocimiento con sus padres, y obtenida la documentación precisa le envió oferta de trabajo que le permitió regularizar su ingreso y situación legal de residencia y trabajo en España, trabajando Remigio para el susodicho Manuel hasta el 16 de abril de 2006, fecha en que terminaron sus relaciones laborales al encontrar Remigio un contrato de trabajo en condiciones más interesantes para él en la provincia de Valladolid.

Manuel tuvo igualmente contratado en su explotación a su hermano Celestino con el que sostuvo una relación laboral para el desempeño de las tareas de pastoreo desde 22/03/2004 hasta el 26/02/2005.

Manuel , utilizando las relaciones de conocimiento que tenía con los padres de Remigio pretendió contratar a la hermana de este Pura , haciéndola una oferta de trabajo, que le permitió venir a España, si bien Pura al conocer la entidad de su trabajo en la explotación renuncia a tal oferta, y tampoco acepta quedarse como empleada de hogar para su contratante, y se va con su hermano Remigio , sin que aquel la dé, por tanto, de alta laboral.

Manuel gestionó con la Subdelegación del Gobierno Civil la solicitud de autorización de su oferta laboral, además de para los súbditos marroquíes precitados, para otros individuos de su misma nacionalidad convecinos próximos o incluso familia de los hermanos Celestino de los que tuvo conocimiento por medio del padre de estos hermanos, y de los cuales Héctor y Humberto sostuvieron una relación laboral con Manuel trabajando en su explotación desde el 19/07/2006 hasta el 17/05/2007 y desde el 2/08/2006 hasta el 23/09/2006, respectivamente, y no aceptando su oferta laboral por las duras condiciones del trabajo ofertado, encontrando fácil colocación en las empresas de construcción Marcelino , Raúl y Santiago .

No consta acreditado en ninguno de los casos de estos trabajadores marroquíes que hubieren satisfecho cantidad alguna, excepto las tasas oficiales devengadas por la tramitación de las solicitudes de autorización de las ofertas de trabajo enviadas, por facilitarles el acceso en situación de legalidad a España, ni consta que las ofertas de trabajo realizadas no tuvieran una finalidad seria y cierta de trabajo en su explotación, sin perjuicio de que por los trabajadores extranjeros citados, arrostrando una situación de irregularidad administrativa, algunos incluso sin llegar a aceptar la oferta laboral, buscaran su mejor acomodo laboral con otros empresarios.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados, fruto de la convicción alcanzada por este Tribunal en el ejercicio de la función que le corresponde de apreciar y valorar las diligencias probatorias actuadas en este juicio, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en base a la motivación que posteriormente se expondrá, no son legalmente constitutivos de delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por tráfico ilegal o emigración clandestina que se encuentra previsto y penado en el art. 318 bis. 1. del Código Penal , texto modificado por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , delito que por ser de mera actividad se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, de personas, desde, en tránsito o con destino a España, con independencia del resultado conseguido.

En efecto, doctrinal y jurisprudencialmente se considera que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( S. 8/Abr/2008 ).

El precepto penal concernido fue introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada después por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, integrando todo el T. XV Bis "Delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros" creado por dicha reforma.

Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

En cuanto a la entrada en territorio español, es claro que la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades, pero también deben considerarse ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones, si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

De otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

En esta línea ( S. 10/may/2007) tiene dicho nuestro Alto Tribunal que la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país, con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( SS. 28/sep/2005 , 5/jun/2006 ).

La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001, con texto vigente aprobado por RD 2393/04, de 30 de diciembre [Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios].

En conclusión, el tipo penal que se recoge en el art. 318 bis 1 del Código Penal comprende a quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no response a la realidad de la estancia, que exigiría otros requisitos que así resultan burlados, sin perjuicio de que las personas de cuya inmigración se trate hayan de responder administrativamente, y se consuma por la sola realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción y favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

En el caso enjuiciado, la prueba practicada no ha permitido tener por acreditados los hechos constitutivos de la acusación que imputaban a los acusados favorecer la inmigración de súbditos marroquíes por dinero, más allá del hecho cierto de que Manuel haya solicitado y obtenido autorización para formular diversas ofertas de trabajo como pastor en su explotación agrícola-ganadera a dichos ciudadanos extranjeros, pues dada la dureza y características de las tareas de pastoreo y derivadas no encontraba nacionales españoles dispuestos a realizarlas, por lo que constatada esta situación y obtenidas las certificaciones negativas del INEM, pudo obtener la autorización temporal de trabajo por cuenta ajena inicial de de la Subdelegación del Gobierno, como así sucedió.

Asimismo consta en autos que para poder realizar tales ofertas de trabajo nominativamente contaba con la colaboración de los padres de Remigio a quienes tuvo ocasión de conocer cuando le acompaño para regular su situación laboral en España, a los que visitó en alguna ocasión posterior contactando allí con los demandantes de trabajo en nuestro país en algunas ocasiones y, en otras, a través de aquellos, directamente desde España.

En relación con la denuncia formulada por Pura , llama la atención, que coincidiendo en el tiempo con la imputación por el Ministerio Fiscal efectuada contra su hermano Raúl , se produce por parte de dicha denunciante su renuncia ante el Juzgado a la acción actuada, y posteriormente se retracta en el acto del juicio oral de todas las manifestaciones acusatorias contenidas en la denuncia y en la ratificación de la misma hecha ante el Juzgado en fase sumarial, una vez que se le hace por el Tribunal el ofrecimiento de dispensa legal de declarar frente a su hermano (arts. 707 de la LECrim . en relación el art. 416 del mismo texto procesal) a la que se acoge.

En su declaración ante la Sala justifica su denuncia verbal en un "mal entendido", y en su desconocimiento del castellano al prestarla sin interprete, ahora bien su declaración ante el Juzgado fue recibida con intervención de un interprete, como lo fue en el plenario, si bien su ratificación ante el juzgado lo fue sin advertencia de dispensa, por lo que la ratificación de su denuncia debe ser tenida por nula en un todo al no ser ratificada en el plenario, a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2010 , acogida en precedentes resoluciones de esta Sala.

Ítem más, en nuestro concepto, y afectos valorativos, aun cuando se tuvieran por validas y eficaces las manifestaciones de la denunciante estas carecen de fiabilidad bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Manuel , y ello ante la imposibilidad de deslindar sus imputaciones de un interés espurio de la misma y de sus hermanos en perjudicar a aquel tanto por los enfrentamientos habidos entre aquel y su hermano, el otro coacusado, y al mismo tiempo por que su condición de denunciante y testigo la permitía continuar residiendo en situación administrativa de regularidad en este país, sin que pudiera hacer nada Manuel para devolverla a Marruecos como la había amenazado.

Los testimonios de Marcelino , Santiago y Humberto , que sostienen que a los mismos nunca se les exigió cantidad alguna de dinero por recibir una oferta de trabajo de parte de Manuel y por otra parte son también unánimes en reconocer, que tras apreciar las condiciones en que se debía desarrollar su labor, optaron por buscar otro trabajo, sin que durante el tiempo que permaneció trabajando el último de los precitados, conforme a sus propias manifestaciones, estuviera en condiciones de privación de sus derechos laborales.

Ninguna prueba consta en autos que incrimine en los hechos enjuiciados a Remigio , que no fueran las propias manifestaciones del otro coacusado, y que fueron desmentidas por Marcelino y por Santiago en cuanto afirman que nadie les pidió dinero.

Por tanto, procede concluir ratificando la afirmación sentada en el principio de este fundamento de que los hechos no constituyen el delito por el se formula acusación por el Ministerio Fiscal y ello por cuanto no consta prueba de cargo suficiente para elevar los indicios de delito de la categoría de mera sospecha a la de hecho objetivado y, por tanto, poder tener por desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a los dos acusados. Asimismo, en ningún momento, ninguno de los súbditos marroquíes, ha manifestado ser testigo de la entrega de dinero para obtener la oferta de trabajo, aunque ninguno de estos afirma que a otros individuos no se le haya reclamado dinero, es más por uno de los testigos se ha dicho en el acto del plenario que eso de pedir dinero se decía por allí.

La, duda que en cualquier caso, debe ser acogida en beneficio de los acusados ("in dubio pro reo") no resuelta de forma eficaz por el resto de la prueba practicada en autos ante el derecho de Pura a no declarar contra su hermano, involucrándolo en una colaboración con el otro coacusado Manuel , entre la veracidad de sus imputaciones y un posible interés de perjudicar al oferente de trabajo, obliga a esta Sala a no deducir el testimonio en su contra solicitado por el Ministerio Fiscal.

II.-. Visto lo expuesto en el fundamento jurídico anterior es procedente, por tanto, decretar la libre absolución de los imputados Manuel y Remigio por los hechos enjuiciados y del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el art. 318 bis 1 del Código Penal , por el que han sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

III.- Las costas causadas en este juicio, al establecerse la absolución de ambos acusados, deben ser declaradas de oficio, visto lo dispuesto en el art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Manuel y a Remigio del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, ya definido, del que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio, y, asimismo, dejando sin efecto todas las medidas adoptadas respecto de los susodichos acusados.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y personalmente a los imputados, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a presentar por escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.