Sentencia Penal Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 7/2011 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

JUICIO RÁPIDO Nº 25/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 7/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 27

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén a uno de marzo de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento de Juicio Rápido nº 25/2010 , por el delito quebrantamiento de condena, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Linares, siendo acusado Romeo cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Rodríguez Pastor y defendido por el Letrado Sr. García Sotes, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento de Juicio Rápido nº 25/2010 se dictó, en fecha 23 de noviembre de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara expresamente: UNICO: El acusado ha tenido una relación sentimental con María Inés . El Juzgado de Instrucción nº 4 de Linares, en sentencia dictada de conformidad de 12 de Julio de 2010 , condenó al acusado entre otras prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicación respecto de María Inés , durante un año y dos meses.

A pesar de conocer dicha prohibición, el acusado la incumplió ya que circuló junto con María Inés en un ciclomotor por la calle Azorín de Linares, siendo sorprendido por la patrulla de la Policía, estando en vigor dicha prohibición".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Romeo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses prisión , más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, todo ello con condena en costas ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Romeo , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del condenado por un delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación a menos de doscientos metros y comunicación respecto a su ex pareja, alegándose como motivos: primero, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y quebrantamiento de normas y garantías procesales, al no haber sido admitida la documental que propuso en el acto de la vista en orden a acreditar el error invencible de prohibición sufrido por el acusado al amparo del art. 14.3 CP , segundo, error en la valoración de las pruebas, al no haberse valorado las declaraciones de la testigo como inductora del error padecido por el acusado y la documental que no le fue admitida, y, tercero, infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 468 y 14 CP en relación con el principio "in dubio pro reo".

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal, alegando que el delito había quedado acreditado con el testimonio de la perjudicada y de los agentes de la Policía Local, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso fue resuelto por esta Sala en auto desestimatorio del recurso de súplica formulado al haberse denegado la práctica en segunda instancia de la prueba documental propuesta al inicio de la vista oral.

La documental solicitada era: sentencia absolutoria de 21 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén respecto a una nueva denuncia interpuesta por María Inés , su ex pareja, el 31 de agosto de 2010 por malos tratos, quebrantamiento de condena y coacciones; factura de telefónica correspondiente al domicilio familiar del condenado, pos-it con escritura a mano de dos números de procedimiento (110/10 y 135/10) y el teléfono del Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, y factura de Telefónica del domicilio familiar del acusado en la que se refleja una llamada el 24 de septiembre de 2010 al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén.

Alega el recurrente que con dicha prueba quería acreditar el error de prohibición sufrido al creer que al haber sido absuelto ya no estaba vigente la orden de alejamiento, lo que según alega le manifestaron desde el propio Juzgado de lo Penal por teléfono.

Sin embargo, esta Sala consideró, compartiendo el criterio de la Juez a quo que la referida documental venía referida a unos hechos distintos (de 31 de agosto) por los que el acusado fue absuelto, que no podían ser confundidos con la condena que ya pesaba sobre él de 12 de julio de 2010, aceptada de conformidad, sin que la anotación a mano de unos números de procedimiento y teléfono en un pos it y la llamada al Juzgado de lo Penal nº 4 desde el domicilio de los padres del apelante pueda considerarse prueba de lo que se afirma, pues aparte que tal anotación pudo hacerla él mismo, su Abogado, etc,. no teniendo porqué ser un funcionario del Juzgado de Instrucción nº 4 de Linares, y la llamada también pudo hacerla su madre o su padre, lo cierto es que aun admitiendo que él llamó al teléfono del Juzgado de lo Penal para informarse de su situación, lo que no puede aceptarse es la atribución de culpa al funcionario informante, en el sentido de haberle dicho que ya no tenía orden de alejamiento, pues dicha presunción no puede obtenerse ni aun admitiendo como cierta la llamada.

Y ello debe ponerse en relación con el segundo motivo relativo a la valoración de la prueba, al denunciarse error por no haberse valorado el testimonio de la perjudicada, que fue la que le indujo a que volvieran a retomar la relación diciéndole que la sentencia era absolutoria y ya no había orden de alejamiento, y no haberse admitido la documental antes analizada.

Respecto a la valoración de la prueba en esta alzada, es doctrina jurisprudencial acuñada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , pudiéndose mencionar expresamente las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 142/2007 y 167/2008 , que "En relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Esta Sala, recogiendo la doctrina anterior -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 y las más recientes de 26-01-2010 y 3-03-2010 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación y que desde luego no se aprecian en el supuesto de autos.

El propio acusado manifestó en juicio oral que conocía la sentencia que le prohibía acercarse a María Inés , a pesar de lo cual creyó que al dictarse la posterior sentencia absolutoria dejó de estar vigente la orden de alejamiento, de lo cual se aseguró llamando al Juzgado de lo Penal. Y ello es corroborado por la declaración de la perjudicada, su ex pareja, manifestando que fue ella quien lo llamó para continuar su relación tras recibir la notificación de la sentencia absolutoria y llamar su ex pareja al Juzgado para informarse donde le dijeron que no tenía nada pendiente.

Sin embargo, los testimonios de los agentes de los Policías Locales fueron claros en el sentido de haberlos interceptado juntos circulando por una calle de Linares el 19 de octubre de 2010 estando vigente la pena de alejamiento desde el 12 de julio de 2010 y al comunicárselo así a ellos se lo corroboran y en ningún momento les dicen que ya no está en vigor, de donde se deduce su conocimiento de que la sentencia que absolvió al acusado por la denuncia de 31 de agosto no había anulado las penas impuestas en la sentencia condenatoria de conformidad dictada el 12 de julio de 2010 , en la cual además tuvo que ser informado previamente a prestar su conformidad no sólo de las penas, que por lo que se refiere al alejamiento era de un año y dos meses sino de las condiciones impuestas para mantener la suspensión de la pena de prisión, concedida en la misma sentencia, entre las que se incluye con carácter obligatorio la de cumplir la prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima durante el período de suspensión (dos años).

No puede apreciarse, por tanto, el error de prohibición invocado o creencia de que ya no estaba vigente la orden de alejamiento, ni siquiera con carácter vencible, al no poderse admitir que con la llamada al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén tres días después del dictado de la sentencia absolutoria se considere que el acusado realizó el esfuerzo para conocer el alcance o vigencia de la pena de alejamiento, pues no puede darse por acreditado las manifestaciones interesadas del apelante de que se le dio información errónea por dicho Juzgado. Por tanto, no es que haya incurrido en un error sobre la existencia o el alcance de la prohibición sino que actuó con el conocimiento de la misma, lo que no permite excluir el tipo subjetivo o intención de incumplir la pena de alejamiento forma consciente y voluntaria ( STS 1-12-2010 ).

Otra cuestión es si el consentimiento de la víctima tiene eficacia derogatoria respecto a la vigencia de la pena de alejamiento, al poder generar en el acusado un error de tipo que excluyera el dolo. La respuesta ha de ser negativa, al haber acordado la Sala Segunda mediante acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de enero de 2008 que "... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ", tesis que ya ha sido acogida por las SSTS de 29-01-2009 y 3 y 26 de febrero de 2010 y ATS de 22/12/2010 . Este último estableció que " es notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge. En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales, formando parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado, habiendo acordado esta Sala mediante acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha el 25 de enero de 2008 que "... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ", recogida por la jurisprudencia menor, pudiéndose citar entre las más recientes la SAP La Coruña de 2-12-2010.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en Diligencias de Juicio Rápido nº 25/2010 , debemos confirmar íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.