Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 32/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00027 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 002

Rollo: 0000032 /2012 T

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CARBALLO

Procedimiento de Origen nº 5/12

SENTENCIA Nº 27

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO-PONENTE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a quince de junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 32/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 , de CARBALLO , por un delito contra la salud pública, contra Arcadio , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -1964, en Coristanco-A Coruña, hijo de Manuel y de Consuelo, vecino de Carballo (A Coruña), sin antecedentes penales, representado en esta causa por la procuradora Sra. González González y defendido por el letrado Sr. Blanco Regueiro y contra Clemente , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 -1972, hijo de José y de Evangelina, en Schiedan- Paises Bajos, vecino de Carballo (A Coruña), sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Castro Rey y defendido por la letrada Sra. Muiño Queijo; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponente en esta causa DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 03-10-2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo , elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 13 de junio de 2012, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y la grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, art. 368 del C. Penal y del que son autores los acusados Arcadio y Clemente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: a Arcadio la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 8473,50 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 60 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al acusado Clemente se le impondrá la pena de 4 años de prisión y multa de 4236,75 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 30 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono del tiempo pasado en prisión provisional por los acusados ( art. 58 C. Penal ).

Costas para los dos acusados y destrucción de las sustancias incautadas incluidas sus muestras en este último caso una vez celebrado el juicio oral y comiso del vehículo Lancia Lybra matrícula W-....-WN y del dinero encontrado en el registro domiciliario realizado en estas actuaciones ( art. 374 C. Penal ).

TERCERO .- La defensa del acusado Arcadio solicitó la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la eximente o atenuante de drogadicción de los arts. 20.2 y 21.2 del C. Penal .

La defensa de Clemente solicitó la libre absolución y subsidiariamente la concurrencia de las eximentes del art. 20.2 º y 5º del C. Penal o subsidiariamente de los atenuantes del 21.1 º y 2º del C. Penal .

CUARTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1. El acusado Arcadio DNI NUM000 nacido el día NUM001 -1964 con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, desde su domicilio sito en la CALLE000 NUM004 piso NUM004 letra NUM005 de la localidad de Carballo desde un tiempo que no ha podido ser determinado se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes distribuyéndolas a terceras personas.

Al tener conocimiento de la anterior situación agentes de la Guardia Civil de Carballo inician un seguimiento, y comprueban que efectivamente se observan algunos intercambios sospechosos entre el acusado Arcadio y personas que se le acercaban bien en su domicilio bien en otras calles de la localidad de Carballo.

Por motivo de los seguimientos realizados por la investigación policial se llega al conocimiento de que el también acusado Clemente DNI NUM002 nacido el día NUM003 -1972 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia colaboraba con Arcadio en la distribución de la droga, en tanto que Clemente servía de "correo" o transportista de los suministros de droga que Clemente debía de realizar puesto que Arcadio a cambio de dinero solicitaba de Clemente que realizara entregas de paquetes en cuyo interior había una cantidad de sustancia no determinada alrededor de los 40 grs. Clemente o bien conocía directamente que el paquete a entregar contenía droga o al menos se había representado la alta probabilidad de que fuese sustancia estupefaciente y pese a ello aceptaba y realizaba los encargos, si bien no puede deducirse que tuviese conocimiento de que tipo de droga se trataba. Los mencionados transportes eran realizados por Clemente utilizando para ello el vehículo Lancia Lybra matrícula W-....-WN propiedad de Arcadio y con posterioridad a cada encargo Clemente reintegraba el automóvil a las inmediaciones del domicilio de Arcadio .

Sobre las 14'10 horas del día I-10-2011 agentes de la Guardia Civil localizan al vehículo antes mencionado Lancia Lybra cuando circulaba, estando a bordo los dos acusados, por la localidad de Coristanco, dentro del partido judicial de Carballo en dirección a Finisterre, conduciendo el vehículo Clemente , procediendo los agentes a dar el alto al automóvil a la altura del punto kilométrico 46 de la carretera AC-552 al pasar la localidad de Agualada-Coristanco. Al realizar los agentes las oportunas comprobaciones con los acusados, Arcadio les entrega a los agentes un paquete que, se encontraba en el interior del vehículo paquete envuelto al vacio y recubierto Lodo ello de cinta americana de color gris plata, paquete en cuyo interior se encontró una sustancia que debidamente analizada ha resultado ser cocaína con un peso de 67'913 grs. y una pureza del 36'18%. Esta sustancia ha sido establecido su valor en la cantidad de 3464'95 euros en caso de venta al por menor que es como iba a ser distribuida por los acusados.

Tras los hechos anteriores y estando detenidos los dos acusados, Arcadio consintió voluntariamente el registro en su domicilio, registro que se realizó el día 2-10-2011 y en el que se encontraron las siguientes sustancias:

Cocaína con un peso neto de 11'760 grs. y una pureza del 10'99 % y 103'686 gramos de cannabis (distribuidos en una tableta y un trozo mucho más pequeño).

El valor de las mencionadas sustancia ha sido establecido su valor para su venta al por menor en la cantidad de 181'83 € la cocaína y en 589'97 € la resina de cannabis.

Por tanto el conjunto de la droga incautada en este procedimiento alcanza un valor total para su venta al por menor de 4236'75 €.

Además de la droga reseñada en el domicilio del acusado Arcadio se encontraron diversos medicamentos utilizados para el "corte" de la sustancia estupefaciente, varias bolsas con recortes plásticos para envolver y distribuir la sustancia, y una máquina envasadora al vacio con la misma finalidad, también se localizó una báscula de precisión, varios teléfonos móviles y 100 dólares americanos que procedían de anteriores ventas de drogas.

Las diferentes sustancias encontradas en poder de los acusados iban a ser destinados por éstos a Su distribución a terceras personas.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961. El cannabis y su resina están incluidas en 1as Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes.

El acusado Clemente era consumidor de alcohol y se hallaba en situación de extrema penuria.

Fundamentos

PRIMERO .- Los declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del C. Penal inciso 1º e inciso segundo del apartado 1º.

Consideramos que de las pruebas practicas y conforme se expondrá ambos acusados son autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de los que causan grave daño de la salud, Arcadio , y de los que no causan grave daño a la salud Clemente .

Así las declaraciones de los agentes que efectuaron los seguimientos, dado que los primeros seguimientos observaron dos intercambios, aunque no pueden concretar claramente que fuese droga, se trataba de algo pequeño que entregaba a personas que se acercaron a Arcadio , después en el mes de septiembre, un día observaron como el otro acusado Clemente se acercaba al portal de su domicilio, permaneciendo allí unos diez minutos, bajando Arcadio a la calle y dándole algo en la mano, y posteriormente Clemente se introduce en el vehículo Lancia propiedad de Arcadio y emprende la marcha hasta el poblado de Carrizal, donde no accedieron los agentes por ser conocidos, y poco tiempo después regresó al domicilio de Arcadio , aparcando el vehículo en las inmediaciones.

En esos seguimientos del mes de septiembre y en diversas ocasiones los agentes observaron a Clemente conduciendo el vehículo, salida de Carballo dirección Fisterra, se dirigía después a Cee, Corcubión o Fisterra, aunque solía hacerlo por carreteras secundarias, después de transcurrido cierto tiempo regresaba a Carballo y volvía a dejar el vehículo en el domicilio de Arcadio .

Los agentes interceptaron el día 1 de octubre de 2011 a ambos acusados en el vehículo Lancia que circulaba en dirección a Fisterra, el acusado Arcadio les entregó un paquete que tenía en el interior del vehículo, envasado al vacío, que resultó contener cocaína y analizado arrojó un peso de 67,913 grs. con pureza de 36,18%.

Se efectuó también un registro en el domicilio de Arcadio , autorizado voluntariamente, y en el mismo hallaron los agentes 11,760 grs. de cocaína, riqueza 10,99%, y 103,66 grs. de cannabis. Asimismo se ocuparon múltiples efectos que suelen utilizarse para el corte y preparación para la venta, diversos medicamentos, varias bolsas de plástico para envolver y distribuir la sustancia, una máquina de envasado al vacío, una báscula de precisión, varios móviles y 100 dólares.

Pero además contamos con las declaraciones del coimputado Clemente , ya que en su declaración prestada en la Guardia Civil y la prestada ante el Juez de Instrucción, reconoció y concretó como recogió unos paquetes pequeños del tamaño de un folio y con un peso aproximado de unos 40 grs. en el domicilio de Arcadio , conducía su vehículo Lancia para llevar los paquetes al lugar donde le decía, los dejaba en dicho lugar que casi siempre era un monte cercano a Cee, los dejaba en distintos sitios y a cambio de ello le daba unos 20 o 30 € y que se imaginaba que era droga, por todas esas circunstancias, aunque el otro acusado no le daba explicaciones, y si bien el dinero lo necesitaba para comer dada su situación; si bien dicho imputado cambió sus declaraciones en juicio oral para sostener que únicamente conducía el vehículo para llevarle paquetes a casa de su madre y porque aquél no disponía del permiso de conducir, y es que si reconoció los hechos en aquellas declaraciones fue por presiones de la guardia civil; pero tal variación no resulta justificada en cuanto que en modo alguno se deducen las presiones por parte de un agente de la guardia civil, y es que además lo observaron en el vehículo de Arcadio viajar a sitios diferentes como ya se expuso y en una dirección concreta, pero es que además resulta significativo que mantuviese la misma declaración en el Juzgado.

SEGUNDO .- En consecuencia resulta acreditado la autoría de Arcadio conforme a las pruebas expuestas y sin que esa versión del acusado que era para consumo pero especialmente para compartir con otras personas que también le encargaban en las partidas de póker que jugaban; puesto que no concurren los requisitos para apreciar el consumo compartido, no se ha acreditado de que personas se trataba, cuantas eran, ni el lugar donde se iba a efectuar, ni por tanto que se tratase tampoco de adictos a sustancias estupefacientes, ni que la sustancia poseída fuese para un consumo inmediato.

En cuanto a Clemente consideramos que es autor de un delito contra la salud pública si bien de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Así esa autoría resulta de las pruebas analizadas, declaración de los agentes de la guardia civil, y de la credibilidad atribuida a sus declaraciones prestadas en Instrucción, frente a la versión expuesta en juicio oral que carece de toda justificación y tampoco es lógica.

Si bien como el acusado reconoció que pensaba o se imaginaba que los paquetes contenían droga, concurre el dolo eventual, pero lo que no puede deducirse es que tuviese conocimiento de que tipo de droga se trataba, lo que tiene transcendencia a efectos penológicos al distinguir entre drogas que causan grave daño a la salud y las que no lo causan, y ello considerando también que en el domicilio de Arcadio fue hallada además de la cocaína hachis; en consecuencia aplicamos el supuesto más beneficioso.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Arcadio toda vez que no puede apreciarse la eximente ni atenuante de drogadicción ya el mismo reconoció en juicio que ni siquiera consumía todos los días, era un consumidor habitual de poca cantidad; por otra parte el informe del centro de drogodependencias no tiene mayor concreción, pone de manifiesto que acudió a tratamiento, que lo abandonó en poco tiempo; en definitiva no puede deducirse ninguna afectación de sus facultades.

Con relación a Clemente procede aplicar la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C. Penal .

Considerar que en este caso en todas sus declaraciones manifestó que necesitaba el dinero para comer, no tenía trabajo, y además que consumía alcohol; así también algunos de los agentes tenían conocimiento de que éste acusado consumía alcohol, no tenía trabajo, llevaba una vida muy precaria, incluso dormía en la calle.

Así con respecto al estado de necesidad, como eximente completa o incompleta, la jurisprudencia ha venido considerando que su apreciación radica en la existencia de un conflicto entre bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso además que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

Por ello al hilo de lo expuesto consideramos que su situación era de extrema penuria dada esa situación de carencia de medios económicos constatados por las declaraciones de los agentes, que incluso lo veían dormir en la calle, y ese problema relacionado con el alcohol, lo que permite deducir que existía un importante riesgo para su vida, por lo que esa gravedad o riesgo en este caso debe ser compensado a través de la eximente incompleta.

Por otra parte al consumo de alcohol no puede atribuírsele mayor trascendencia que la englobada en el estado de necesidad como para justificar la aplicación de otra atenuante.

CUARTO .-PENALIDAD

A Arcadio , teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en relación con las cantidades efectivamente ocupadas consideramos que debe imponerse la pena en el mínimo legal, TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 4.236,75 €, y responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.

Con respecto a Clemente , hay que considerar el art. 21.1 en relación con el art. 68 y 66 del C. Penal , y por ello consideramos procede imponer la pena inferior en un grado conforme a lo previsto en el art. 68, por lo que se fija la PENA DE PRISION EN SEIS MESES y UN DIA la de MULTA en 2.150 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

QUINTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ).

SEXTO.- Considerar con respecto a Arcadio que se halla privado de libertad desde el día 01 de octubre fecha de su detención, acordándose su prisión provisional por Auto de 03-10-2011 , por ello teniendo en cuenta el tiempo que lleva en prisión provisional, y en relación con la pena que se le impone en esta sentencia, es procedente decretar su libertad provisional, con obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante el Tribunal o Juzgado de su domicilio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Arcadio , como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud y a Clemente , como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad; a las PENAS DE TRES AÑOS DE PRISION con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE 4.236,75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, a Arcadio ; y a Clemente , SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , MULTA de 2.150 € con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y ambos satisfarán las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada, efectos intervenidos y dinero, así como el comiso del vehículo Lancia Lybra W-....-WN .

Se decreta la libertad provisional de Arcadio y con obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante el Tribunal o el Juzgado de su domicilio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.