Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 74/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 3 de mayo de 2012

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 31/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 74/2012, en el que aparece, como acusado, Diego , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1983 en Ghana, hijo de George y de Esther, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Mónica Soria Ranz y asistido de Letrada Dna. Águeda Hernández Perera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, de los art. 368 , 368 párrafo segundo y 374, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Diego , solicitando la imposición de una pena de prisión de tres anos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 50 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, del artículo 53, costas y el comiso del dinero y de las sustancias ocupadas , a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre las 00.30 horas horas del día 29 de agosto de 2010 el acusado, Diego , mayor de edad, del que no constan acreditados antecedentes penales, cuando se encontraba en la intersección de las calles Torres Quevedo con Joaquín Costa de Las Palmas de Gran Canaria entregó, a un hombre joven que se le acercó, 0,28 gramos de cocaína, con una riqueza media del 24,45 por ciento, recibiendo a cambio veinte euros.

Al acusado, que fue detenido en las proximidades de ese lugar, le fueron incautados 679 euros, de los cuales únicamente se ha demostrado que proceden de la venta de drogas los referidos veinte euros, teniendo la sustancia intervenida un valor de mercado de 16,89 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el art. 368 , y 368 párrafo segundo, del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Diego

SEGUNDO.- Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso nos encontramos ante el más típico y básico de los actos destinado a favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, esto es, su entrega a terceras personas por precio, tal y como declararon, de forma clara, contundente y firme los funcionarios de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria que comparecieron en el acto del juicio oral, en particular los números NUM002 y NUM003 que pudieron ver perfectamente el intercambio de droga por dinero.

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (en este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, no impugnado por las partes, folio 34, de 0,28 gramos de cocaína, con una pureza del 24,45% expresada en cocaína base, informe debidamente ratificado por su autora en el acto del juicio oral) que aparecen como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por Espana y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave dano a la salud .

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- En este procedimiento este tercer elemento no debe si quiera inferirse a través de la prueba de indicios dado que disponemos de prueba directa consistente en la declaración firme, reiterada y sin contradicciones de los funcionarios de la Policía Local que en el plenario declararon con contundencia que pudieron observar, en el caso del NUM002 y el NUM003 , que el acusado, y no otra persona que por allí estuviese, contactaba con otro hombre joven al que, a cambio de dinero, en concreto de veinte euros, pues los agentes pudieron observar que se trataba de un billete de tonos azulados que coincide con el de dicho valor, habiéndose localizado en su poder varios de las mismas características, entregaba lo que debidamente analizado ha resultado ser cocaína , persona que, a continuación, y gracias a la previa descripción aportada por los funcionarios encargados de la vigilancia, fue interceptada por los agentes del citado cuerpo policial, números NUM004 y NUM005 localizando en su poder la droga referida.

Tales manifestaciones, por su coherencia, firmeza y seguridad con la que fueron prestadas en el juicio oral, y no obstante la negativa del acusado a reconocer cualquier intervención en estos hechos, merecen para esta Sala plena credibilidad y son aptas y suficientes como para destruir la presunción de inocencia máxime cuando que existen datos ajenos a las mismas que las avalan tales como el objetivo de la localización de la sustancia estupefaciente en un momento inmediatamente posterior a la transacción, en poder de quien respondía a las características dadas por los funcionarios encargados de la vigilancia, y su posterior incautación y análisis por medio de laboratorio oficial, sin que nada de lo dicho resulte afectado por el hecho de que la persona que fue identificada como comprador haya comparecido en el plenario negando cualquier relación con el acusado e incluso ser quien resultó interceptado ese día, alegando que pudo ser su hermano que aportaría sus datos personales, pues, por un lado, ya es de sobra conocido que los compradores de droga, como regla general, evitan identificar a los vendedores, para evitar problemas futuros pero, además , porque dicho testimonio resultó vago, inconcreto y poco esclarecedor pues el testigo, por una parte, pretendió hacer ver que su hermano ese día suplantó su identidad pero fue incapaz de responder, a preguntas de la Sra. Fiscal, si en algún momento ha denunciado el extravío o sustracción de su documentación, que sería lo normal si su hermano comenzó a hacer uso de la misma

Así las cosas , no existiendo posibilidad de confusión de los agentes con otra persona , consideramos plenamente demostrados los hechos de la acusación y , por ello, la comisión del delito que nos ocupa.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado, conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido él quien ejecutó las sucesivas operaciones de venta de estupefacientes.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal sostiene que concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia en razón de otra condena anterior de esta misma Sala. Sin embargo del examen de los autos lo que resulta es que al folio 20 obra una certificación del Secretario del Juzgado de Instrucción en el que se indica que consultada la Base de Datos del Registro Central de Penados y Rebeldes no se han identificado resultados y no se ha unido testimonio o certificación alguna de la sentencia referida con lo que no procede apreciar la agravante mencionada.

SEXTO.- En cuanto a la pena, partiendo de la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, prisión de tres a seis anos, dado que el Ministerio Fiscal ha entendido aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, lo que provoca que la pena a imponer resulte ser la de prisión de un ano y seis meses a dos anos , once meses y veintinueve días, se entiende que debe imponérsele la pena legalmente prevista en la mitad inferior y dentro de esta es proporcionada, por la naturaleza de la sustancia objeto del delito, la de prisión de un ano y nueve meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del C. Penal .

En cuanto a la multa, dado el valor económico de la sustancia intervenida, que se debe fijar en 16,89 euros, por ser la recogida en la calificación del Fiscal y más favorable al acusado que la cantidad efectivamente recibida en su día por la droga, por las razones ya expuestas para la de prisión, se establece en doce euros, quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad, multa que deberá abonar de una sola vez en los diez días siguientes a aquellos en los que fuera requerido a tal fin.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal así como de veinte euros de los incautados en su poder, no pudiendo extenderse dicho comiso al resto del dinero que portaba el acusado pues si bien es cierto que sus explicaciones sobre su origen han sido varias y confusas, tampoco se puede determinar, a partir de los hechos probados, sin mayores pruebas, que en su totalidad proceda de la venta de sustancias estupefacientes.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Diego , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DANO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN ANO Y NUEVE MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE EUROS, con DOS días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga y de veinte euros intervenidos a los que se dará el destino legal.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.