Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 7402/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO 7402/11 1A

ASUNTO PENAL 601/09

JUZGADO PENAL NÚM. 10

SENTENCIA NÚM. 27/12

ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 19 de enero de 2012

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 601/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 10 de ésta capital, seguido por delito de robo con fuerza contra Ángel Jesús , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de enero de 2011 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará al Ayuntamiento de la Puebla de Cazalla como indemnización de perjuicios los que se determinen en ejecución de sentencia por los daños causados en las cinco farolas del alumbrado público indicadas en el relato de hechos el día10 de junio de 2007.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Ángel Jesús recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Ángel Jesús como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, su representación procesal alegó vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba con vulneración del principio in dubio pro reo, y vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación es la vulneración por la Juzgadora de instancia del derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 , entre otras), en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función jurisdiccional solo atinente a los Tribunales de instancia, y en el presente caso, la Juzgadora de instancia supo valorar una prueba legítima tal y como recoge el fundamento de derecho primero y segundo de la sentencia (declaración de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario y que procedieron a la detención del recurrente y ocuparon al acusado unos 125 metros de cable de cobre y la declaración del técnico del Ayuntamiento de Puebla de Cazalla Cecilio , que señaló que el referido cable fue arrancado de los tubos que canalizan el alumbrado público de la zona conocida como Haza la Azada de la localidad de Puebla de Cazalla) por lo que no puede afirmarse que no existió prueba incriminatoria, y por tanto, que se haya vulnerado la presunción de inocencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- La segunda cuestión planteada por el recurrente es la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia que entiende que errónea y la vulneración del axioma in dubio pro reo. También este motivo debe ser desestimado.

En nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1990 ). Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss. TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", se considera acertada y ajustada a derecho. La Juzgadora, tuvo en cuenta las distintas declaraciones prestadas en el plenario (acusado y testigos) para concluir que el recurrente tras forzar los anclajes de los tubos metálicos por los que se canaliza el alumbrado público correspondiente a cinco farolas de la zona conocida por Haza la Azada de la localidad de Puebla de Cazalla, se apoderó de cinco mangueras de cable de cobre de unos 25 metros cada una de ellas, sin que la conclusión de condena a que llega la Juzgadora de instancia pueda considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, está fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981, de 28 de julio ).

La Juez de instancia ha contado con la declaración de los dos Guardias Civiles que procedieron a la detención del acusado y le intervinieron en el lugar de los hechos las cinco mangueras de cable de cobre y que confirmaron que el acusado llevaba las mangueras en un saco, que comprobaron como cinco farolas tenían los anclajes forzados y se habían arrancado los tubos en cuyo interior se guardan los cables de cobre y que el alumbrado público en la zona estaba estropeado habiendo estado funcionando hasta ese día. Se contó también con el técnico electricista del Ayuntamiento de Puebla de Cazalla que confirmo dichos hechos y que señaló que el tamaño de las mangueras (25 metros cada una) era el mismo que la distancia que había entre las farolas cuyos anclajes habían sido forzados y de cuyos tubos habían sido sustraídos los cables, confirmando que hasta ese día las farolas habían funcionado correctamente. En estas circunstancias la conclusión a la que llega la Juzgadora de considerar al acusado autor de la sustracción resulta lógica y razonable, sin que existan motivos para su modificación.

El acusado admite que se le intervinieron las cinco mangueras de cable de cobre pero niega que procedieran de las referidas farolas señalando que se lo había encontrado en otro lugar, sin embargo, la Juzgadora de instancia no dio crédito a dicha manifestación, lo que justifica sobradamente en la sentencia, pues como se ha expuesto el acusado fue detenido junto a las farolas cuyos anclajes estaban forzados, las mangueras de cable tenían la misma longitud que había entre farola y farola, el número de farolas forzadas era el mismo que mangueras se ocuparon al acusado, el alumbrado en la zona había estado funcionando hasta ese día, a lo que habría que añadir que no resulta lógico que quien hace el esfuerzo por arrancar dichas mangueras forzando los anclajes de las farolas, luego las abandone.

En el presente caso, como decimos, la Juez de instancia funda la condena del recurrente en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que detuvieron al acusado, le ocuparon las mangueras y comprobaron los daños (se incorporan fotografías al atestado) y del técnico del Ayuntamiento, de cuya objetividad no duda y que ofrecen un testimonio coherente, sin que el razonamiento que realiza pueda entenderse ilógico o arbitrario. La prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada, por la Juzgadora "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano "ad quem", que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

El hecho de que al acusado no se le encuentre ningún alicate o herramienta apta para forzar los anclajes y cortar las mangueras carece de relevancia pues tal y como recoge la sentencia de instancia y se desprende del testimonio de los agentes que depusieron en el plenario tuvo tiempo de sobra para deshacerse de una la misma.

Considera el recurrente que existen versiones contradictorias y que conforme al principio in dubio pro reo procedería su absolución. Esta alegación, sin embargo, no puede ser acogida. Este principio únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo o la participación del acusado o denunciado, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna pues existe prueba de cargo suficiente y válida. Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 21.5.1997 , 16.10.2002 y 21.7.2003 , entre otras. En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21.6.2006 "(...) es necesario distinguir entre dos principios que pueden invocarse a favor de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal: el de presunción de inocencia con fundamento en el art. 24 CE . y el de "in dubio pro reo" consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal. Conceptos estos que generalmente se utilizan conjuntamente y, en algunos casos, con poca precisión, si se tiene en cuenta que el primero con arreglo a reiterado criterio jurisprudencial, opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo que permite destruir aquella persecución, mientras el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC. 44/89 de 20.2 , ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la penal de que se trate y así lo entienden las SSTS. 20.1.93 , 1.7.95 y 29.1.96 , entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado, y que ofrece su valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que el cauce del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo, razón por la cual, no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la L.E.Cr ., llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución judicial ."

Pues bien, en el presente caso no cabe hablar de vulneración del citado principio pues como se ha expuesto el órgano sentenciador entiende que la declaración de los testigos ya referenciados, unido a los daños observados en la zona, el número de farolas forzadas, mangueras encontradas al acusado, tamaño de éstas y distancia entre las farolas lleva al convencimiento de que es autor del delito por el que ha sido condenado.

CUARTO.- Finalmente se alega por la parte apelante, que se ha conculcado el artículo 24.2 de la Constitución al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, lo que no es atendible, dado que se trata de una cuestión nueva que se invoca por la parte.

En efecto, en el escrito de defensa, nada se dice respecto a que concurra dicha atenuante de dilaciones indebidas, siendo así que, en la conclusión cuarta señala de forma genérica "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal"; conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas por dicha defensa en el acto del Juicio Oral, sin que conste que en el acto del juicio, cuya grabación se ha incorporado a las actuaciones, se solicitara su estimación o se argumentara sobre su concurrencia, siendo así que tal forma de proceder en esta alzada per saltum, supone desconocer naturaleza y función del recurso de apelación, planteándose una cuestión nueva sobre la que no se ha dado oportunidad al Juzgador de la Instancia de pronunciarse expresamente sobre ella, al no ser propuesta por la parte que ahora, por primera vez, en virtud del presente recurso, la alega, resultando que el objeto del recurso de apelación es la resolución dictada por el Sr. Juez a quo y la posibilidad del Tribunal ad quem de revisión de la valoración de las pruebas practicadas y de las conclusiones a que, con dicho acervo probatorio, llega el Juzgador ante cuya presencia se realizaron, por ello no habiéndose planteado dicha circunstancia atenuante por la defensa, no cabe la apreciación de la misma.

En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la "instancia", es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de "instancia" al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, ""ex novo" y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la "instancia"."

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal núm. 10 de Sevilla, en el procedimiento abreviado 601/09, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.