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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3615/2012 de 29 de Mayo de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Mayo de 2012
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: LOPEZ-CORCHADO, ENRIQUE GARCIA
Nº de sentencia: 27/2012
Núm. Cendoj: 41091370072012100231
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Sala nº 3615/12
Procedimiento Abreviado nº 233/11
Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla
SENTENCIA Nº 27/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D.JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ
D. JUAN ROMEO LAGUNA
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente .
En Sevilla, a 29 de mayo de 2012.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA y QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
Antecedentes
PRIMERO .- Han sido partes:
1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.
2.- El acusado Damaso , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1980, hijo de Manuel y María Rosario, con domicilio en C/ DIRECCION000 , conjunto NUM002 , bloque NUM003 , NUM004 NUM005 (Sevilla), de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional, estando detenido por esta causa los días 4 y 5 de octubre de 2011; representado por el Procurador D. Iñigo Ramos Sainz y defendido por el Letrado D. Francisco Barrios Rodríguez.
SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 28 de mayo de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los testigos Policías Nacionales NUM006 y NUM007 ; informe de la perito Policía Nacional NUM008 ; y documental reproducida, dándose lectura a la declaración en fase instructoria del testigo Valeriano , a instancias de la defensa, y a los informes obrantes a los folios 12-14 y 68, a instancias del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal renunció al testimonio del Policía Nacional NUM009 .
TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de:
A) Un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1 º, y 374 del Código Penal .
B) Un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .
Y, considerando autor de los dos delitos al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesó la imposición de las siguientes penas:
- Por el delito A), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días caso de impago. Procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, con aplicación, por lo que respecta al dinero intervenido, de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal (comiso y adjudicación al Tesoro Público).
- Por el delito B), la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas.
CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.
QUINTO .- La ponencia correspondió al Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, quien sustituye por enfermedad a la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz.
Hechos
PRIMERO .- Sobre las 18:00 horas del día 4 de octubre de 2011, en la DIRECCION000 de Sevilla, el acusado Damaso -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- entregó a Valeriano , a cambio de 10 euros, un envoltorio que contenía 106 miligramos de cocaína (con una pureza del 33'77%), y otro que contenía 82 miligramos de cocaína y heroína (con una pureza del 51'60% en cocaína). El acusado portaba asimismo una papelina de cocaína y heroína con un peso de 8 miligramos, que pretendía destinar a su venta. La droga intervenida tenía un valor total de 12 euros en el mercado ilícito.
SEGUNDO .- Mediante auto dictado con fecha 13 de junio de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Sevilla , se prohibió a Damaso aproximarse a Milagros y a su domicilio -sito en DIRECCION000 , conjunto NUM010 , bloque NUM011 , NUM012 NUM013 , de Sevilla- a menos de 150 metros; medida cautelar que le fue personalmente notificada al acusado el día 13 de junio de 2011 y que se encontraba vigente el día 4 de octubre de 2011.
No ha quedado suficientemente acreditado que, a las 18:00 horas de esta última fecha, el acusado se hallara a menos de 150 metros del domicilio de Milagros .
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados conforme al hecho primero constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien en el subtipo atenuado contemplado en el párrafo 2º de dicho precepto, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de Damaso .
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de heroína y cocaína, cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de la transacción presenciada por los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 . Dichos testigos relataron coincidentemente como observaron a escasa distancia y con nitidez un intercambio entre el acusado y Valeriano , de manera que, interceptados ambos inmediatamente, se ocupó en la mano del primero la cantidad de 10 euros, y en poder del segundo dos paquetillos que, una vez analizados, resultaron contener uno cocaína y heroína, y otro sólo cocaína; además de otra papelina de cocaína y heroína que conservaba el acusado en su poder.
Los análisis periciales cualitativo (fs. 12-14) y cuantitativo (f. 68) evidencian tanto la naturaleza y peso como la pureza de dichas sustancias estupefacientes, en las concretas cifras que se especifican en el relato fáctico de esta resolución. La defensa, por su parte, cuestionó que ambos informes se refieran al mismo alijo por indicar distintas cantidades de droga, obviando sin embargo que, para realizar el primer análisis, se detrajeron diversas muestras que redujeron el peso total de las sustancias recogidas para efectuar el segundo informe. De hecho, la muestra 1 (correspondiente a la droga hallada en poder del acusado) se consumió en su totalidad según se indica en el folio 12, por lo que la pericial del folio 68 sólo se refiere a la droga vendida a Valeriano . En cualquier caso, la cadena de custodia queda constatada en el oficio policial unido al folio 37 de la causa, y los números de Diligencias Previas y Policiales coinciden en ambos informes.
La defensa alega asimismo que la droga aprehendida era para autoconsumo del acusado y del testigo Valeriano (cuya declaración en este sentido se leyó en juicio al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), si bien la transacción observada por los agentes intervinientes desacredita por completo tal versión exculpatoria.
Igualmente, la defensa invoca el denominado principio de insignificancia, dada la escasa cantidad de sustancias aprehendidas y su reducida psicoactividad; argumento que tampoco puede acogerse, pues las referidas cantidades no pueden en modo alguno considerarse inocuas para la salud. Según la jurisprudencia, el invocado principio de insignificancia sólo resulta aplicable cuando, en las sustancias incautadas, sólo se hallan trazas de droga, restos ínfimos o difícilmente cuantificables de la misma, lo que no acontece en el presente caso.
Es elocuente al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 193/2009, de 27 de febrero , a cuyo tenor:
"Esa cuestión dio lugar al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de Enero de 2003, ratificado por el posterior de 3 de Febrero de 2005, en el que, siguiendo el criterio de la "psicoactividad" de la substancia, con exclusión de otras consideraciones como la de su "toxicidad", y de acuerdo con el Informe remitido, al respecto, por el Instituto Nacional de Toxicología, estableció unas mínimas cuantías a partir de las cuales habría de entenderse la suficiencia para considerar cumplido el tipo penal en este aspecto, que para el caso concreto de la cocaína es la de 0'05 gramos de substancia pura.
De modo que, en el presente caso, en el que la suma de todas las "papelinas" distribuidas por el recurrente más las que se le ocuparon por la Policía e igualmente destinadas al tráfico, asciende a la cantidad de más de dos gramos de cocaína pura, es decir, 40 veces más de la requerida para afirmar el carácter punible de la conducta, resulta obvia la inaplicación a este supuesto de la referida doctrina".
En el presente caso, las dos papelinas vendidas por el acusado superan los 78 miligramos (0'078 gramos) de cocaína pura, por lo que debe reputarse la misma gravemente nociva para la salud a los efectos del tipo penal cuya autoría se le atribuye.
Sobre este último aspecto, no se ha cuestionado que la heroína y la cocaína tengan la consideración legal de sustancias estupefacientes conforme a la
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo , respecto a la heroína; y sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio , respecto a la cocaína).
En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado, debe atenderse a la escasa entidad del tráfico enjuiciado (la venta de dos únicas papelinas) y las circunstancias personales del acusado (sin antecedentes penales por delitos contra la salud pública, consumidor de drogas y vecino de un barrio con elevada conflictividad social). Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 1359/2011, 15 diciembre , señala:
"En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )".
Jurisprudencia que, como ya hemos indicado, resulta aplicable al presente caso valorando las circunstancias del hecho y del reo.
SEGUNDO .- Los hechos probados descritos en el apartado segundo no constituyen, sin embargo, el delito de quebrantamiento de medida cautelar también objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.
Sobre esta cuestión, el acusado se limitó a afirmar que, aun conociendo la vigencia de la orden de alejamiento que le prohibía acercarse a Milagros y su domicilio a menos de 150 metros (que consta documentalmente a los folios 56-63 de la causa), él no se encontraba a inferior distancia cuando fue detenido por la fuerza actuante. Por su parte, el agente NUM006 ni siquiera fue interrogado en juicio al respecto, en tanto que el Policía Nacional NUM007 no pudo concretar la distancia entre los bloque NUM014 y NUM015 (donde, según manifestó en el plenario, interceptaron al acusado) y el bloque NUM011 donde reside la referida persona protegida.
A mayor abundamiento el atestado policial (f. 1) ninguna información significativa aporta al respecto, pues ni siquiera concreta el lugar exacto de la DIRECCION000 donde fue interceptado el acusado, por lo que se carecen de datos objetivos o elementos de juicio suficientes para determinar, sin margen de duda razonable, que el inculpado efectivamente infringiera la medida cautelar judicialmente decretada.
Procede, en consecuencia, el dictado de un pronunciamiento libremente absolutorio por el delito ahora examinado.
TERCERO .- Del expresado delito contra la salud pública es responsable el acusado Damaso , en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos declarados probados en el apartado primero, tal como han acreditado las pruebas testificales y periciales practicadas en el juicio oral, como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero.
CUARTO .- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal ni, en concreto, la atenuante de drogadicción ( artículo 21.2ª del Código Penal ) invocada por la defensa por la inadecuada vía de informe.
El dictamen médico forense (fs. 30-31), emitido al día siguiente de la detención de Damaso , acredita ciertamente que el acusado era entonces consumidor de sustancia estupefacientes. Se carece, no obstante, de toda información o elemento probatorio ya no sólo sobre la frecuencia y cantidad de droga que consumía (el forense sólo recoge al respecto las propias manifestaciones del informado), sino también sobre la eventual afectación de tal adicción en sus facultades cognoscitivas y volitivas al momento de acaecer los hechos, y más concretamente sobre la incidencia o relación causal que dicha drogadicción pudo presentar respecto al delito enjuiciado. Así, el aludido informe forense concluye que, en el momento de la exploración, no se observan anomalías psicóticas ni en sus facultades volitivas e intelectivas, no apreciando signos de intoxicación o abstinencia a sustancias estupefacientes.
Por su parte, el informe remitido por el Centro Penitenciario (obrante al rollo) constata efectivamente la politoxicomanía apreciada en el acusado durante su estancia en prisión, si bien aclarando que, desde el 12 de diciembre de 2010 (esto es, diez meses antes del delito enjuiciado), se desconoce la evolución de su drogodependencia.
Así pues, nada prueba que el acusado actuase "a causa de su grave adicción" a sustancias estupefacientes, como exige el artículo 21.2ª del Código Penal , es decir, impulsado por una necesidad inmediata y compulsiva de consumir que mermara su comprensión sobre la ilicitud del hecho y su normal motivación por la norma penal.
No puede, por tanto, sino venir al caso la conocida tópica jurisprudencial a cuyo tenor " las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, y que no basta la mera condición de drogodependiente para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad, de modo que se precisa, además, la apreciación de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en relación con el acto realizado " ( sentencia del Tribunal Supremo 896/2006, de 14 de septiembre ).
QUINTO .- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368, párrafo 2 º, y 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, incluida en la mitad inferior de la pena resultante de reducir en un grado la pena básica (prisión de tres a seis años); y multa de 20 euros, interesada por el Ministerio Fiscal, que no alcanza el duplo del valor de la droga intervenida, ascendente a 12 euros (cuantía que ni siquiera impugna la defensa), si bien por aplicación del artículo 53 del Código Penal con responsabilidad personal subsidiaria de un solo día de privación de libertad en caso de impago.
SEXTO .- En tanto que los 10 euros intervenidos en poder del acusado provienen del tráfico de sustancias estupefacientes a que se dedicaba, procede decretar su comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , y su adjudicación al Estado a los efectos de la Ley 17/2003, de 29 de mayo.
Asimismo, se decreta el comiso de la droga intervenida, que será destruida.
SÉPTIMO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la mitad restante, dada su absolución por uno de los delitos objeto de acusación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos a Damaso , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTE EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; condenándolo asimismo al pago de la mitad de las costas procesales.
Y le absolvemos del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; declarando de oficio la restante mitad de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida, así como del dinero intervenido, que será adjudicado al Estado.
Declaramos de abono el tiempo que el acusado permaneció detenido por la presente causa.
Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del acusado debidamente concluida conforme a derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.