Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9005/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 27/2012

Rollo N.º 9005/2011

Procedimiento Abreviado Juicio: 613/2009

Juzgado de lo Penal n.º 11

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 25 de enero de 2012

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 9 dictó sentencia el día con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" PRIMERO.- Ha resultado probado que en fecha 24 de mayo de 2009, aproximadamente a las 06:00 horas, el acusado, Marcelino , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con estancia irregular en España, y con los antecedentes penales que más adelante se dirán, se aproximó al vehiculo que ocupaba como conductor Alexis y entregó a este a cambio de dos billetes de cinco euros dos trozos de hachís.

Al acusado se le intervinieron, además de los dos billetes, cinco trozos de hachís y dos cogollos de marihuana que portaba en el interior de un paquete de tabaco. En el primer caso con una riqueza de 9,5% en THC y con un valor medio en el mercado de aproximadamente 36 euros.

SEGUNDO.- El acusado ha sido condenado en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Penal n º 2 de Sevilla de fecha 24/10/2006 por un delito de tráfico de drogas a la pena de un año de prisión.

Fallo : " Que debo condenar y condena a Marcelino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA PROPORCIONAL DE OCHENTA EUROS, con arresto sustitutorio de cinco días para el caso de impago, con expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenido.

Se difiere a ejecución de sentencia la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional."

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado interesando la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del CP , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la reducción de la pena

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se devolvieron las actuaciones para la subsanación de la falta de firma original en el escrito de recurso y una vez devuelta se pasó a deliberación.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero .- No cuestiona la defensa recurrente la valoración probatoria realizada por el Sr. Magistrado en lo que se refiere a la realidad de la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del que es autor D. Marcelino el pasado día 24/05/2009. Lo que solicita es que se aprecie en el caso del Sr. Marcelino el tipo atenuado introducido por la LO 5/2010 y se aprecie la existencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente repercusión que ello ha de tener en la pena finalmente impuesta.

Sin embargo, después de examinar las actuaciones, no resulta posible concluir que quepa aceptar ninguna de las circunstancias atenuantes invocadas al no darse en el caso de autos los presupuestos que justificarían su apreciación.

Segundo.- El artículo 368 párrafo segundo del CP reza del siguiente tenor: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Dos son pues los parámetros a los que se supedita la aplicación del subtipo atenuado: la entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

El TS se ha pronunciado ya a propósito de este tipo atenuado, lo fuera conociendo en recurso de casación contra sentencia o contra autos dictados en las correspondientes ejecutorias de Audiencias Provinciales donde la cuestión se ha planteado tras la LO 5/2010.

Dice sobre tal cuestión entre otras en la reciente sentencia 1359/2011 de 15 de diciembre con citas de otras anteriores acerca de lo que ello significa lo que sigue:

En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, susactividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Si trasladáramos las consideraciones anteriores al caso presente y aunque pudiéramos convenir que la cantidad de droga incautada es escasa en ningún caso se darían esas circunstancias personales del culpable que justificara la aplicación del tipo atenuado.

No se trata exclusivamente de que sea reincidente, sino que la hoja histórico penal que observamos unida por el Juzgado de lo Penal revela que el Sr. Marcelino cuenta en su haber además con delitos contra el patrimonio, con delitos por resistencia y delito de atentados en un pertinaz proceder delictivo en el tiempo. Se encuentra en situación irregular en el país, sin constar si con trabajo u ocupación estable, circunstancias todas ellas que impiden plantearse la procedencia de la aplicación.

Tercero.- Sí que estimamos sin embargo que es posible la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas a la que ahora ha dado carta de naturaleza el artículo 21.6 del CP .

Si lo hechos de los que trae causa el presente procedimiento ocurrieron en el mes de mayo de 2009, la celebración de juicio tuvo lugar más de dos años después, en concreto en julio de 2011 y estamos resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia en enero de 2012.

Antes que terminara el año 2009, la instrucción estaba terminada y remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal que, indudablemente sobrecargado de señalamientos, no señala la primera sesión de juicio hasta nueve meses después, en septiembre de 2010. Llegada la vista oral, y ante la incomparecencia de un testigo se suspendió el juicio que ya no pudo ser señalado hasta el mes de julio de 2011.

Si bien ninguno de los periodos por sí solos supondrían una relevante dilación, la conjunción de ambos ha supuesto un retraso en el enjuiciamiento de los hechos que estimamos resulta merecedor de que se aprecie tal atenuante porque como dice la STS 15/11/2011 citando otras: "En cuanto a las causas del retraso, la jurisprudencia ha señalado ( STS nº 1594/1994 ; STS nº 522/2001 ; STS nº 1086/2007 ; y STS nº 912/2010 , entre otras) que "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida".

Cuarto .- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 11 de esta Capital el pasado día 6/07/2011.

Condenamos a D. Marcelino como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que no causan grave daño concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la multa y el resto de los pronunciamiento contenidos en la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.