Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 33/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00027/2012

Rollo : 33/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2644/2010

SENTENCIA Nº 27/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintitrés de enero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 33/2011, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2644/2010 por un delito contra la salud pública, contra Teodulfo , natural de Valladolid, vecino de Valladolid, Calle PASEO000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , nacido el día 05.04.1970, hijo de Saturnino y de Francisca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en libertad por esta causa; Pedro Enrique , natural y vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM003 , NUM000 NUM002 , nacido el día 29.02.1972, hijo de Ramón y de Aurea, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa; y contra Rosaura , natural y vecina Valladolid, CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , nacida el día 13.10.1972, hija de Agustín y de Mariana, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y los citados acusados, representados respectivamente por los Procuradores Doña Ana-Isabel Bort Marcos, Don José Luis García Martín y Don Fernando Ruiz López; y defendidos por los Letrados Sr. Criado González, Sr. Callejo Villarrubia y Sr. Fresno de la Torre, respectivamente; y habiendo sido Ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid como consecuencia de atestado policial lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 2644/10, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 18 de enero de 2012.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo 1º, redacción de L.O. 5/2010 , del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para Teodulfo las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuarenta euros o fracción impagada.

Para Pedro Enrique las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuarenta euros o fracción impagada.

Y para Rosaura las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuarenta euros o fracción impagada.

Los acusados satisfarán, por iguales partes, las costas. Conforme a lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del CP deberá procederse al decomiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes y la bolsa de plástico con recortes circulares intervenidos.

6. La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron su libre absolución; y en el caso de Rosaura , alegó que, si se entendiera que existía algún delito, concurriría la eximente o atenuante de drogadicción.

Hechos

PRIMERO.- En el mes de abril de 2010, Teodulfo , y Pedro Enrique (junto con el fallecido Javier ), ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, venían dedicándose a operaciones de venta de sustancias estupefacientes, al menudeo, en las inmediaciones del PASEO000 y el barrio de la Victoria de Valladolid, como forma de cubrir sus propias necesidades de consumo, dado que los dos son adictos a las sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- Montado el correspondiente dispositivo policial de vigilancia, los agentes intervinientes en el mismo pudieron observar diversas transacciones efectuadas por los acusados, y entre ellas:

- Sobre las 13,50 horas del día 19 de abril de 2010, Teodulfo , que se encontraba en el PASEO000 , entregó a Oscar , a cambio de diez euros, un envoltorio plástico que contenía 0,12 gramos netos de heroína, cuyo valor era de 13,84 €.

- El día 26 de abril de 2010, a las 14,00 horas, en la misma zona, vieron como el fallecido Javier , a quien acompañaba Teodulfo , tras un breve intercambio verbal, facilitaba a Severino , a cambio de dinero, un envoltorio conteniendo 0,25 gramos netos de heroína.

- El día 5 de mayo de 2010, sobre las 12,15 horas, en las inmediaciones de la Plaza de San Bartolomé, Pedro Enrique entregó a Luis Carlos , que abonó el precio acordado, un envoltorio conteniendo 0,11 gramos netos de heroína valorado en 12,69 € (venta por dosis).

- El día 6 de mayo de 2010, alrededor de las 12,15 horas, en las proximidades de la Plaza de la Solidaridad, Teodulfo , después de intercambiar unas palabras con Gumersindo , le hizo entrega, a cambio de al menos dos billetes, cuya cuantía no consta, de una papelina con 0,2 gramos netos de heroína. El valor de la droga, por dosis, es de 23,08 €.

TERCERO.- El dispositivo de vigilancia continuó en los días posteriores hasta que el 14 de mayo, sobre las 17 horas se procedió a la detención de Teodulfo , el cual se había desplazado junto con la también acusada Rosaura (mayor de edad, carente de antecedentes penales y que también es consumidora habitual de sustancias estupefacientes), a la localidad de Salamanca a adquirir sustancias estupefacientes. En dependencias policiales se pudo verificar que Rosaura llevaba, en el interior de la vagina, sendos envoltorios plásticos que contenían 10,82 gramos netos de heroína, valorados en 1.248,81 euros, y 0,2 gramos netos de cocaína, cuyo precio en el mercado de esta sustancia sería de 14,47 euros, y que ella había adquirido para consumirlo.

CUARTO.- El día 26 de mayo de 2010 fue detenido Pedro Enrique , quien en el momento de la detención portaba un trozo de bolsa de plástico a la que se habían realizado diversos recortes circulares y un trozo en forma de corona circular, idénticos a los que se utilizan para elaborar papelinas de sustancias estupefacientes destinadas a la venta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución constituyen un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, inciso primero, del Código Penal, pero como seguidamente expondremos sólo respecto de los acusados Teodulfo y Pedro Enrique .

Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

En nuestro caso los datos que nos conducen a la consideración de que los citados acusados vendieron las sustancias estupefacientes residen en el hecho de haber sido vistos por la policía vendiendo las correspondientes sustancias, y concretamente respecto a Teodulfo se produjeron dos intervenciones de papelinas, cuyas transacciones fueron presenciadas por los policías (que después han comparecido al acto del Juicio Oral para explicar como, efectivamente, vieron los hechos), la venta a Oscar , y la venta a Gumersindo , comprobándose después que lo vendido a tales toxicómanos eran sendas papelinas de heroína.

De igual manera, respecto a Pedro Enrique , fue comprobada por los policías (que han declarado en el Juicio) una transacción, la venta a Luis Carlos , vendiéndole una papelina de heroína, siendo después interceptado el comprador y comprobándose que lo transmitido era tal sustancia estupefaciente. Además, respecto de éste último acusado, cuando fue detenido, tenía en su poder recortes de bolsas de plástico similares a los que se utilizan para hacer papelinas, que están unidas al folio 169 de la causa, siendo un indicio más de su actividad delictiva.

Con estos datos este Tribunal considera que sí se ha acreditado que los dos citados acusados vendieron las sustancias estupefacientes indicadas, si bien es de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

El TS, en relación con la interpretación que se debe dar al subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º, del Código Penal , ya se ha pronunciado en diversas sentencias, explicando que el origen de tal tipo privilegiado se encuentra en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005, que proponía la posibilidad de que se diera una redacción alternativa al precepto, redacción alternativa que ha sido finalmente acogida en la L.O. 5/2010, de 22 de junio, como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos de la Reforma (así lo indican las STS de 10 de mayo de 2011 y 18 de abril de 2011 ).

La STS de 11 de mayo de 2011 explica que la facultad discrecional del órgano decisorio de degradar la pena, tiene carácter reglado, y su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho: Uno de naturaleza objetiva ( la escasa entidad del hecho ), y otro de naturaleza subjetiva ( las circunstancias personales del culpable ). En el proceso de individualización de la pena, el Tribunal ha de motivar la concurrencia de estos dos presupuestos.

La utilización de la conjunción copulativa "y", determina la concurrencia acumulativa de los dos presupuestos citados, la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

No es fácil delimitar, conforme a reglas de vocación generalizada, el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse.

No debe perderse de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368, párrafo segundo. El calificativo escaso , referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.

Aunque una interpretación sistemática del precepto autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos a que se refiere el art. 369 CP , como hemos dicho, su aplicación es excepcional, y parece frontalmente incompatible con la notoria importancia sancionada en el art. 369.5 CP .

Por su parte, la STS de 10 de mayo de 2011 explica que este tipo privilegiado está pensado fundamentalmente para los supuestos de "venta al menudeo", es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodependientes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas.

La posible adicción al consumo de drogas por parte del vendedor, sería un dato que contribuiría a robustecer la aplicación del tipo privilegiado, pero la no concurrencia de esta circunstancia, no tiene la fuerza de impedir la aplicación del tipo privilegiado.

La STS de 13 de mayo de 2011 , reitera que el subtipo atenuado ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, supuestos de venta de cantidades insignificantes, con fines de autofinanciación, debiendo atenderse a las condiciones personales del delincuente, como es la marginalidad del acusado, su escasa inserción en el medio social, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad.

Indica que la dedicación generalizada al tráfico de drogas, mediante acopio de varias clases de tales sustancias, junto a la comprobación de varias ventas, impide la apreciación del precepto. (En el mismo sentido, la STS de 5 de mayo de 2011 , de que la continuidad en esta actividad ilícita no permite la aplicación del subtipo atenuado).

En nuestro caso, los dos acusados son consumidores de sustancias estupefacientes, y sólo se ha podido constatar de manera efectiva, en Teodulfo , dos transacciones, y en Pedro Enrique una transacción, tratándose del último eslabón de la cadena, que venden la droga como forma de abastecer su propio consumo, por lo que se considera que en este caso sí es de aplicación el subtipo privilegiado.

SEGUNDO.- Sin embargo procede absolver a la otra acusada, Rosaura . Demostrada su adicción a las sustancias estupefacientes, no se la ha visto realizando actos de venta, y sólo se la localizó en compañía de Teodulfo , cuando venía de Salamanca de adquirir drogas en la cantidad que se ha hecho constar en los hechos probados, comprando sobre todo heroína (que según explicaron los acusados en el Juicio oral es mucho más barato encontrarla allí que en Valladolid), y teniendo en cuenta que lo compraba para varios días, a fin de no tener que desplazarse con frecuencia a dicha localidad, las cantidades que ella portaba no se consideran en este caso que sean suficientes para tener por demostrada su preordenación al tráfico, pudiendo haber hecho acopio para varios días, para su propio consumo, sin que se haya acreditado que participara en la venta de las sustancias estupefacientes, por lo que procede su absolución.

TERCERO.- Como consecuencia de lo indicado, del delito anteriormente mencionado se considera responsables en concepto de autores a los acusados Teodulfo y Pedro Enrique por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27 , 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

CUARTO.- Concurre en ambos acusados la atenuante de drogadicción del art. 21,2ª del Código Penal . Consta documentalmente que Pedro Enrique es adicto a las sustancias estupefacientes, y muy concretamente a la heroína (folio 199), y Teodulfo lo ha admitido y reconocido desde el primer momento, indicando que fue a Salamanca a adquirir heroína, y que la consumió allí y por el camino de regreso, y dado que no consta que tengan recursos para sostener su adicción, venden al menudeo las sustancias estupefacientes como forma de sostener su propia adicción.

QUINTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA EUROS a Teodulfo , y MULTA DE VEINTE EUROS a Pedro Enrique , multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, prevista en el artículo 53,2 del Código Penal .

SEXTO.- Se imponen a los acusados Teodulfo y Pedro Enrique , a cada una de ellos, una tercera parte de las costas causadas, declarándose de oficio la otra tercera parte restante, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del CP se decreta el decomiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes y la bolsa de plástico con recortes circulares intervenidos.

Fallo

Que absolvemos libremente a la acusada Rosaura del delito contra la salud pública por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales causadas.

Condenamos a los acusados Teodulfo y Pedro Enrique , como autores de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , subtipo privilegiado contemplado en el art. 368, párrafo 2, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, inciso primero, del Código Penal, concurriendo en ambos acusados la atenuante de drogadicción, a cada uno de los acusados, las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA EUROS a Teodulfo , y MULTA DE VEINTE EUROS a Pedro Enrique , multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día, prevista en el artículo 53,2 del Código Penal .

Se les condena a los acusados Teodulfo y Pedro Enrique , a cada una de ellos, al abono de una tercera parte de las costas causadas.

Se decreta el decomiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes y la bolsa de plástico con recortes circulares intervenidos.

El tiempo de privación de libertad que, en su caso, hayan sufrido preventivamente los acusados, habrá de serles abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.