Sentencia Penal Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 92/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1.-08/048583

ROLLO PENAL: 92/11

Delito: LESIONES

Organo Judicial Origen: Jdo. de lo Penal, nº 6 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 261/11

Contra: Luis Alberto

Procurador/a: CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a: ELENA ALONSO ALEGRIA

Ac.Part.: Alvaro

Procurador/a: FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA

Abogado/a: LUIS ALBERTO ALDECOA HERES

SENTENCIA Nº: 27/2012

LTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinte de Abril de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 92/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 261/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , en la que figura como acusado Luis Alberto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y defendido por la Letrada Sra. Alonso Alegria, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Alvaro , representado por el Procurador Sr. Fernandez Lecuona y defendido por el Letrado Sr. Aldecoa Heres.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en denuncia interpuesta ante la Policía Municipal de Bilbao por Josefina , se incoó por el Juzgado de Instrución nº 10 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 162/10, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 28 de marzo de 2012, se han concluido las sesiones de juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló inicialmente escrito de acusación contra Luis Alberto , considerándolo autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP y solicitando la imposición de la pena de prisión de nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de la condena.

En el acto del juicio oral, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modifica la calificación inicial, estimando que concurre la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de los artículos 20-4 º y 20-7º CP , procediendo la libre absolución del acusado y no procediendo ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

TERCERO.- Ejerce la acusación particular Alvaro , parte que califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1-1º CP del que es penalmente autor el acusado Luis Alberto , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años y cuatro meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de la condena, y que el acusado indemnice a Alvaro en la cantidad de 4.000 euros a los que se aplicará el interés previsto en el artículo 576 LECrim ..

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicita la apreciación de las eximentes completas contempladas en los números 4 º y 7º del artículo 20 CP , procediendo la libre absolución del acusado.

QUINTO.- El procedimiento fue inicialmente remitido por el Juzgado instructor para su reparto entre los Juzgados de lo Penal, turnándose al nº 6 de esta ciudad que, con fecha 21 de noviembre de 2011, dictó auto de inhibición en favor de esta Audiencia Provincial en aplicación del artículo 8.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, correspondiendo con posterioridad el enjuiciamiento, en virtud de la aplicación de las normas de reparto de aquélla, a esta Sección.

El acusado Luis Alberto , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, se encontraba el día 13 de octubre de 2008 desempeñando sus funciones como miembro de la Ertzaintza, junto a su compañero, el agente con número profesional NUM000 , en funciones de custodia de los presos que se encontraban ingresados en el hospital de Basurto, en el pabellón Jado.

A primera hora de la mañana del día reseñado, el preso Alvaro les increpó de forma airada solicitando tabaco, siéndole explicada la imposibilidad de proporcionárselo en ese momento. Puesto que ni el acusado ni su compañero se lo facilitaron, el preso comenzó a ponerse nervioso insultando a los agentes y golpeando los objetos que había en la habitación, golpeándose igualmente él mismo contra esos objetos, siendo instado por los agentes a deponer su actitud.

Los agentes, temiendo que el mencionado Alvaro , a la vista del grado de alteración que tenía, su comportamiento y los antecedentes de comportamiento en la planta, pudiera autolesionarse, y tras observar que en la habitación había objetos tales como una cuchara de plástico y un transistor con antena que pudieran ser empleados a tal fin, decidieron entrar en la habitación para retirarlos, solicitándole que se colocara la mascarilla protectora, dada su afección de tuberculosis.

Cuando el acusado entró en la habitación, Alvaro esgrimió contra él un bolígrafo retráctil que portaba en la mano dirigiéndolo al cuello del agente al tiempo que decía que lo iba a matar. Esta actitud violenta determinó que el agente núm. NUM000 utilizara contra aquél su escudo protector, lo cual no fue suficiente en ese primer momento para frenar su agresividad, quedándose un instante el agente acusado contra Alvaro , el cual persistía en su actitud amenazante empuñando el bolígrafo y acometiendo al agente, procediendo entonces éste a utilizar su bastón policial con el que golpeó a Alvaro en el brazo izquierdo y en la pierna izquierda a fin de defenderse y reducirlo haciéndole cesar en su actitud. En un momento inmediatamente posterior intervino igualmente el compañero del acusado para, entre los dos, inmovilizarlo tras un fuerte forcejeo.

Como consecuencia de este incidente, Alvaro resultó con lesiones de las que fue atendido en el Hospital de Basurto, no habiendo quedado acreditado que la actuación del acusado le produjera fractura en ambos antebrazos y fractura de maleolo externo.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- Como puede fácilmente advertirse, el relato de hechos anteriormente recogido coincide sustancialmente con el del Ministerio Fiscal y el de la defensa del agente acusado, a su vez, básicamente coincidentes. En ninguno de los escritos de calificación es controvertida la utilización del bastón policial por el acusado contra Alvaro , sin embargo, el de la acusación particular omite significativos datos que incluyen los otros dos y ofrece una versión en la que, admitiendo que el denunciante reaccionó a la negativa a entregarle tabaco insultando a los agentes y golpeando los objetos de la habitación, lo que sucedió a continuación es relatado en el modo siguiente: ' por dicho motivo, el acusado y su compañero decidieron entrar en la habitación para poner fin a la situación, y dado que mi representado persistía en dicho comportamiento, el acusado procedió a sacar su defensa reglamentaria, golpeando con la misma a mi representado en reiteradas ocasiones'.

Es evidente que esta versión refiere hechos netamente distintos acomodados a la calificación que se efectúa. La conducta del agente vendría a reunir criterios suficientes para su calificación como una agresión, como una reacción fuera de lugar, incluso como una especie de represalia o reprimenda por lo que simplemente ha de ser calificado como un comportamiento inadecuado del preso custodiado mediante insultos y golpes en los objetos de la habitación.

La Sala no puede coincidir con la dirección letrada de la acusación en la versión que presenta, la única que podría dar lugar a la condena, pues lo cierto es que la que presentaba el Ministerio Fiscal, que no ha sido modificada, conducía más bien a las conclusiones que finalmente han sido mantenidas en el trámite de calificaciones definitivas.

Contrariamente a lo que se pretende hacer ver, en modo alguno la actividad alegatoria y probatoria propia del juicio oral ha tenido por objeto, ni este Tribunal va a abordar la cuestión de la 'personalidad' o el 'perfil' del denunciante, ni tiene por qué contraponerla con la del acusado. No se trata, desde luego, como se dice por la acusación, de efectuar juicios de valor acerca de personas, sino de enjuiciar hechos concretos, en eso estamos de acuerdo, lo que sucede es que para determinar cuál de las dos versiones contradictorias que se han puesto de manifiesto en el juicio oral resulta más creíble no queda más remedio que entrar a valorar cuál fue el comportamiento de Alvaro los días que estuvo siendo custodiado en el centro hospitalario.

La acusación particular defiende la existencia de una actuación policial injustificada y a todas luces excesiva, y el Ministerio Fiscal y la defensa la actuación del agente amparado por el uso legítimo de la fuerza que le otorga su oficio, en respuesta, además, a una previa agresión ilegítima por parte del denunciante. La discrepancia deriva de una versión diferente de los hechos, no de una interpretación disconforme de hechos sobre los que exista una sustancial conformidad.

Es preciso, pues, indagar en los elementos de prueba de que se dispone en orden a determinar cuál fue la conducta del denunciante, y más concretamente la inmediatamente anterior al uso por el agente acusado de la defensa policial.

Los testimonios de los que hemos dispuesto con relación al comportamiento de Alvaro durante la estancia hospitalaria han sido contundentes, provenientes fundamentalmente del personal sanitario que intervino en esos días y convenientemente respaldados por las anotaciones registradas diarias que obran en las actuaciones en relación con las vicisitudes de la permanencia en el centro del denunciante, permanencia que estuvo jalonada por numerosos incidentes que, puede sintetizarse de ese modo, tenían su origen en tres principales focos de problemas que presentaba aquél.

Se trataba, en primer lugar, de un enfermo con un proceso infeccioso por tuberculosis importante, que precisaba de precauciones destinadas a evitar el contagio. Ha sido igualmente objeto de mención en las declaraciones de agentes y de sanitarios que han pasado por el plenario, pero resulta ilustrativa la mención manuscrita del informe de alta que obra al folio 44 en la que se subraya como NO RECOMENDABLE, con mayúsculas, 'la salida del paciente de su habitación y si no puede evitarse debe permanecer siempre con una mascarilla quirúrgica'.

Había tener con él un especial cuidado, eran necesarias medidas especiales y esas medidas requerían de su propia colaboración principalmente colocándose la mascarilla cuando salía de la habitación o cuando entraba en ella algún miembro de la unidad hospitalaria o algún agente de policía encargado de la custodia.

Esa colaboración, sencillamente, no existía, porque, en segundo lugar, no es ya que no mostrara ningún interés en seguir las indicaciones que se le efectuaban sino que, rotundamente, el denunciante, durante todo el ingreso mantuvo un comportamiento abiertamente hostil contra todo aquél que bien tuviera que llevar a cabo con él alguna actuación que le incomodara o bien no atendiera de modo inmediato a sus continuas exigencias. No se trata de formular 'juicios de valor' ni tampoco de valorar sus circunstancias personales, sino de algo que ha aflorado de forma nítida en el juicio oral. El mismo informe antes mencionado (folio 43) habla de que 'el paciente presenta una muy mala tolerancia a la estancia en la Unidad Penitenciaria del Hospital de Basurto'. Tanto los agentes como los sanitarios, éstos con apoyo en las notas de evolución que fueron dejando en las que se detallan episodios ciertamente significativos, se han pronunciado en términos elocuentes: gritos continuos ('grita hasta cansarse') y violencia contra los objetos de la habitación, paciente difícil, con un alto grado de agresividad, violento, necesidad de llevar a cabo las actuaciones con presencia y apoyo policial, son expresiones que, entre muchas otras, hemos escuchado en el acto del juicio. La reacción violenta estaba garantizada ante una demanda no satisfecha sobre tabaco o tranquilizantes.

Ese comportamiento constante, unido al padecimiento referido, no constituían, con todo, los únicos motivos de preocupación y de estrés en el trato con el denunciante. En tercer lugar, como una manifestación más de esa violencia, el paciente contaba con un historial de autolesiones, de intentos autolíticos y de amenazas de suicidio. Se encuentra todo ello igualmente reflejado en el parte de que hablamos y tiene también presencia en los testimonios vertidos por las mismas personas. Expresión más notable de este comportamiento era la frecuencia con la que el preso se golpeaba a sí mismo con los objetos propios de la habitación en la que se encontraba, llegando a autolesionarse, incluso después de la colocación de las férulas a las que se refiere el informe médico forense. Se produjo un episodio que ha sido objeto de mención en el juicio oral y se referencia, por ejemplo, al folio 133 del Rollo de Sala, cuando el denunciante fue encontrado con la camisa enrollada por el cuello. Consta igualmente en el expediente documentación relativa a un intento de ahorcamiento en agosto de 2008 (folios 161 y ss.).

En resumen, si para el personal sanitario esta situación suponía un notable entorpecimiento cuando no directamente, como expresamente manifiesta alguna testigo, temor y miedo en el ejercicio de sus funciones, para los agentes de la Ertzaintza se convertía en un motivo para una vigilancia especial en el ejercicio de sus funciones. La explicación de los agentes acerca de lo que les llevó a intervenir entrando en la habitación resulta absolutamente razonable. En ese preciso instante se condensaban las circunstancias que hemos relatado. El preso estaba montando un escándalo más por la negativa a entregarle tabaco, expresamente se reconoce en el escrito de calificación de la defensa que insultaba y golpeaba los elementos de la habitación reiteradamente, sin ninguna duda se trataba de una situación que ninguno de los que se encontraba allí trabajando tenía por qué soportar. Por otro lado, se advirtió en ese momento que en la habitación había objetos con los que podía autolesionarse, incluso también fue requerido para la colocación de la mascarilla y se negó.

No ofrece ningún reparo, por tanto, la decisión de entrar para retirar tales objetos, siguiendo un elemental criterio de prevención. Lo que siguió a continuación es crucial para comprender la actuación policial. El agente acusado y su compañero, el núm. NUM000 , afirman que el denunciante le atacó con un bolígrafo que esgrimía amenazadoramente contra él y con el que se le abalanzó tratando de alcanzarle en el cuello, consiguiendo esquivarlo. Ante este ataque, que el agente califica de sorpresivo, se vio en la necesidad de repelerlo utilizando el bastón policial, siendo igualmente auxiliado por su compañero que iba más rezagado y que se valió del escudo policial, consiguiendo finalmente entre los dos reducirlo.

La Sala, al igual que el Ministerio Fiscal y la defensa, comparte la consistencia y credibilidad de esta versión, fundamentalmente, como ya puede comprenderse a tenor de lo anteriormente razonado, porque se adapta plenamente a las circunstancias observadas en el comportamiento del denunciante los días en los que estuvo ingresado en la unidad. La reacción violenta se enmarca y es creíble en el contexto de ese comportamiento hostil que fue dejando huella en todos cuantos tuvieron contacto con aquél. En segundo lugar, el bolígrafo fue retirado y ocupado. En tercer lugar, consta que en el transcurso de la vigilancia policial le fueron ocupados objetos que escondía por la cama, tabaco, un trozo de tetrabrik y, singularmente, como afirma el agente núm. NUM001 , un trozo de metacrilato de forma puntiaguda, evidentemente susceptible de ser utilizado contra otras personas. En último lugar, de modo rotundo, la utilización del bolígrafo contra el agente está acreditada en sentencia de fecha 30/09/09 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao en el Juicio de Faltas 335/09 .

La alternativa a esta versión tan solo puede venir de la declaración del denunciante, la cual ofrece varios puntos débiles para concluir en su inconsistencia. De modo absolutamente inverosímil el declarante niega estar montando ningún escándalo, niega que esgrimiera el bolígrafo ocupado, afirma que le pegaron los dos agentes con porras y escudo, que le tumbaron y en el suelo le dieron numerosos golpes hasta que se quedó sin conocimiento, que toda esta agresión se produjo simplemente porque le pidió un cigarrillo al agente y no se lo dio, que en todo momento llevaba la mascarilla, hasta en la ducha, que no tenía problemas de autolesiones. Así hasta un sinfín de cuestiones negadas por la abundante prueba documental de la que se dispone que sirve de soporte a las declaraciones de los testigos en el juicio oral y también relativa a su historial y que dan buena cuenta de su conducta en la unidad. Es evidente, igualmente, que no se reflejan en la asistencia médica recibida lesiones de la entidad de las que se habrían detectado de haber sido víctima de una paliza como la que refiere.

No es cuestionable, por lo tanto, que precedió a la intervención del agente una agresión ilegítima inmediatamente anterior por parte del denunciante que requería de una intervención decidida en su defensa.

Carece de cualquier relevancia en orden a desvirtuar esta valoración probatoria lo que la acusación particular califica como una contradicción en las manifestaciones de los dos agentes que se encontraban de servicio aquel día en relación con el modo en el que entraron en la habitación, concretamente si entraron los dos a la vez o si entró solo el acusado y posteriormente su compañero con el escudo. No es en absoluto destacable cualquier pequeña discordancia en torno a este dato porque permanece lo sustancial, que es que en primer lugar entró el acusado que fue a quien primero sorprendió el ataque de Alvaro y fue luego al ver su actitud cuando se hizo necesaria la utilización del escudo, careciendo de la trascendencia que se le da el hecho de si entró o no antes de coger el escudo el agente núm. NUM000 .

El siguiente argumento de la acusación, siendo evidentemente la cuestión que hemos de tratar a continuación, es el de la eventual desproporción en el uso de la fuerza por parte del agente, de la valoración de su actuación frente a la situación que en ese momento se produjo y a la que hizo frente.

Afirma el acusado que dio al denunciante dos golpes con el bastón, en el brazo y en la pierna. La Sala, coincidiendo igualmente con el criterio del Ministerio Fiscal y de la defensa, no aprecia en modo alguno la desproporción que defiende la acusación particular.

Con relación, en primer lugar, al instrumento utilizado, se trata, ni más ni menos de un objeto concebido precisamente para su empleo en una situación como la que se produjo. Si los agentes pueden razonablemente hacer frente a una situación de violencia frente a ellos de otro modo que entrañe un potencial lesivo menor les es exigible evidentemente recurrir a él, pero en una situación como la que se presentó en aquella reducida habitación, con un ataque decidido con un instrumento punzante susceptible de ocasionar un daño apreciable, y más teniendo en cuenta la violencia y agresividad de quien lo portaba, la utilización del bastón no resulta en modo alguno desproporcionada; no solo eso sino que, como hemos visto, la sola intervención del agente, aun asistido de su defensa, no fue suficiente para doblegar la violencia y resistencia opuestas, debiendo intervenir su compañero con el escudo.

En segundo lugar, el instrumento policial no solo no fue utilizado de forma lesiva sino que se dirigió a las zonas del cuerpo en las que su peligrosidad era menor, las extremidades. Ni es reprochable ni constituye un dato revelador de un exceso el hecho de que los golpes se recibieran en la parte izquierda cuando el agresor portaba el bolígrafo en la mano derecha. La secuencia de hechos implica con claridad un episodio de dos personas en movimiento, en un corto espacio de tiempo y en un lugar de dimensiones reducidas, en los que la defensa se utilizó, con toda evidencia, en el modo que se pudo. Estando los dos protagonistas frente a frente y teniendo el agente la defensa en su mano derecha lo más lógico es que los golpes se propinen en el lado izquierdo de su oponente; se trata, sin embargo, de un dato sumamente aleatorio y circunstancial del que no pueden extraerse consecuencias como las pretendidas por la acusación.

En tercer lugar, y lo que es todavía más importante, tras la celebración del juicio oral, lo cual ha constituido una buena parte de la actividad alegatoria y probatoria de las partes, singularmente de la defensa, rotundamente ha de concluirse que ha de restarse al parte médico de asistencia y al informe médico forense el valor probatorio que, en relación con esta cuestión, pudiera pensarse inicialmente a la vista de su aparente elocuencia.

La comparecencia del médico forense en el plenario, unida a la documentación que obra en las actuaciones, lleva a concluir en la inexistencia de prueba suficiente para determinar que, como consecuencia de los golpes propinados por el acusado, Alvaro terminara con tres fracturas para cuya curación fue necesaria la colocación de tres férulas. Las conclusiones del informe que obra en las actuaciones en relación con las lesiones sufridas por el denunciante son las siguientes:

'Dolor en hombro izquierdo, hemitórax izquierdo, ambos antebrazos con dudosa imagen de fractura de estiloides cubital de muñeca derecha, fractura de maleolo externo sin desplazamiento, dudosa fractura de ambos antebrazos'.

Es necesario partir, como en relación con lo anterior, de los antecedentes del denunciante, antecedentes de autolesión y antecedentes de lesiones traumatológicas que también quedan reflejados en la documentación médica y se refieren por el médico forense. Las menciones de las anotaciones efectuadas durante la estancia en el hospital están llenas de episodios en los que el preso refería dolor en los brazos. Ese mismo dolor, sin duda, es el que habría de referir después del incidente objeto de enjuiciamiento y el que llevó a la colocación de la férula, lo que no quiere decir, teniendo en cuenta que inmediatamente antes también había estado golpeando los objetos de la habitación, que las lesiones en los dos antebrazos fueran objeto de la actuación del acusado. Pudo perfectamente pasar que se autolesionara una vez más. Además, por otro lado, no puede considerarse en modo alguno acreditado que el acusado le fracturase el brazo: el médico forense descarta que pueda hablarse con suficiente seguridad de fracturas en los antebrazos, tal y como se refleja en su informe.

Otro tanto cabe decir de la fractura en el tobillo. Al folio 132 del Rollo de Sala, dentro de la documentación recibida como prueba anticipada, se refleja como resultado de una radiografía 'posible fractura de peroné'. Al folio 126 se habla en un documento médico, refiriéndose al 'traumatismo en ambas muñecas y tobillo', que las fracturas son dudosas. Contamos todavía con otro dato más, cual es que soldando normalmente las fracturas, como dice el médico forense, en un plazo de unos cuarenta días, transcurrido el cual se retiran las férulas, consta que en este caso, como se explica, por ejemplo, en la declaración de la testigo Sra. Virginia , las férulas ya no estaban el día 24 de octubre siguiente, lo que no hace sino incidir en el cuestionamiento de la incidencia real de los traumatismos.

Necesariamente, a la vista de estas declaraciones y de la documentación obrante en el expediente, y de los datos que se ponen de manifiesto hemos de estimar no acreditada la existencia de las fracturas, lo que añade un dato más a la apreciación de proporción y adecuación en la actuación del agente a las circunstancias que se plantearon el día de los hechos.

TERCERO.- Coincidiendo con la apreciación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, el relato de hechos precedente contiene los elementos precisos para la apreciación de la circunstancia eximente del artículo 20-7º, de obrar en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo.

Destacamos las directrices jurisprudenciales sobre esta eximente al hilo, por ejemplo, de la STS 543/2010, de 2 de junio , en un caso en el que también se trataba de la utilización dela defensa reglamentaria. Se afirma, en primer lugar, que 'los agentes de la autoridad no solo están facultados, sino que tienen la obligación de actuar sin demora cuando sea necesario para preservar la paz pública, llegando incluso a la utilización de las armas e instrumentos que tienen asignados reglamentariamente'. Se destaca que el artículo 5.2.c) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , dispone en este sentido que deberán actuar en el ejercicio de sus funciones con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable, pudiendo hacer uso de las armas, apartado d), cuando exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas. El artículo 5.3 de la misma Ley les impone, en cuanto al trato a los detenidos, la obligación de velar por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieran o que estuvieran bajo su custodia, debiendo respetar el honor y la dignidad de las personas.

Es evidente, sigue diciendo esta resolución, que el cumplimiento de las obligaciones de los agentes policiales puede provocar resultados típicos de distintas figuras delictivas, especialmente las relacionadas con la vida o la integridad física de las personas afectadas. La ley prevé la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales: 'la cuestión no puede resolverse para todo caso mediante una fórmula genérica, pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva'.

Las notas con las que la doctrina del Tribunal Supremo se ha referido a esta eximente se resumen del modo siguiente:

' En primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. En cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto). Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención del sujeto en cumplimiento de sus obligaciones'.

La Sala, como ya se deduce de la valoración del fundamento de derecho precedente que ha permitido llegar al establecimiento de los hechos probados, entiende concurrentes las notas que la doctrina jurisprudencial exige para la apreciación de la circunstancia eximente que analizamos.

Se trataba, como se ha dicho, de una situación en la que la intervención policial sobre el denunciante estaba justificada. Esta situación, además, se vio notablemente entorpecida o dificultada por el comportamiento de aquél abiertamente hostil hacia los agentes, en particular hacia el agente acusado al que amenazó esgrimiendo el bolígrafo. Ese comportamiento, además, no era puntual y aislado, sino una muestra más de la conducta observada durante los días en que tuvo lugar el ingreso en la Unidad hospitalaria, existiendo además antecedentes de la violencia empleada por el denunciante contra su propia persona. El agente tenía motivos para suponer racionalmente que la amenaza era seria y que existía un peligro no desdeñable para su integridad física. Y, por último, el modo en el que tanto él como su compañero se emplearon para repeler el ataque en absoluto resulta revelador de una desproporción en el uso de la fuerza autorizado para los agentes por los preceptos legales que han sido comentados.

En definitiva, la utilización por el agente acusado de su defensa se contuvo en los límites que cabe advertir en tales preceptos y al amparo de la eximente reiterada del artículo 20-7º CP , por lo que procede, en aplicación de la misma, la libre absolución.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Luis Alberto del delito de lesiones por el que ha sido objeto de acusación, por concurrir la eximente de obrar en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.