Sentencia Penal Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 65/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRÉS

ROLLO PA 65/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5087/11

SENTENCIA Nº 27/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 20 de febrero de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 65/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Mateo , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1964, hijo de Galo y de Teresa, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado de libertad los días 6 y 7 de octubre de 2012 con motivo de la detención.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. Lorenzo Bernal Marsallá, dicho acusado representado por la procuradora Dª. Florentina del Campo Jiménez, y defendido por la letrada Dª. Yolanda Pérez Sánchez-Ferrer.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Mateo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 8.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, comiso de la sustancia estupefaciente ocupada.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución.

Sobre las 6:00 horas del día 6 de octubre de 2011, el acusado Mateo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 14 de marzo de 2011 a la pena de 18 meses de prisión por un delito contra la salud pública, fue detenido en la c/ Paseo de Santa María de la Cabeza de Madrid, por una patrulla policial al intervenirle en el vehículo que conducía, un Seat León ....YYY , propiedad de Gabriela , debajo de la rueda de repuesto en el maletero, una bolsa que contenía un paquete de Malboro con 16 envoltorios, otro con 20 envoltorios y un sobre con otros 6 envoltorios más; en el bolsillo de la camisa el acusado llevaba en el interior un paquete de tabaco, otros 7 envoltorios que tenían el peso y pureza siguiente:

Seis envoltorios con 825,00 mg, 430,00 mg, 717,00 mg, 766,00 mg, 432,00 mg y 408,00 mg que contenían cocaína con una riqueza del 25,2%

Tres envoltorios con 440,00, 568,00 y 864,00 mg conteniendo cocaína con una riqueza del 13,4%.

Tres envoltorios con 415,00, 406,00 y 408,00 mg conteniendo cocaína 1%

Seis envoltorios con 408,00, 790,00, 795,00, 798,00, 379,00 y 784,00 mg conteniendo cocaína con una riqueza del 45,3%

Cinco envoltorios con 501,00, 608,00, 810,00, 400,00 y 374,00 conteniendo cocaína con una pureza del 52,9%.

Cinco envoltorios con 582,00, 453,00, 869,00, 446,00 y 445,00 mg conteniendo cocaína con una pureza de 8%.

Tres envoltorios con 582,00, 410,00 y 385,00 conteniendo cocaína con una 39,9% de pureza.

Tres envoltorios de 527,00, 541,00 y 399,00 con 52,8% de cocaína pura.

Tres envoltorios de 711,00, 468,00 y 440,00 con un 38,2%

Dos envoltorios con 630,00 y 393,00 mg con un 57,2% de cocaína.

Cuatro envoltorios de 437,00, 419,00, 844,00 y 452,00 con 21,46% de cocaína.

Cuatro envoltorios de 427,00, 842,00, 916,00 y 855,00 con 10,3% de cocaína.

Y por último dos envoltorios de 439,00 y 422,00 con 26,7% de cocaína.

Al acusado se le ocuparon 164,86 euros producto de la actividad de tráfico que desarrollaba.

Toda la droga incautada la poseía el acusado para su distribución y venta a terceras personas.

La venta de la sustancia intervenida podría alcanzar en el mercado ilícito al por menor 4980 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 inciso primero del Código Penal , por tratarse de la posesión para el tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud ( STS 12-07-1990 ; 11-01-1997 y 24-07-2000 ).

El mencionado precepto sanciona el cultivo, elaboración, transporte y cualquier otro acto adecuado y tendente a conseguir un favorecimiento el consumo de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

El texto legal intenta captar todo el proceso desde el cultivo a la efectiva puesta a disposición del consumidor final, por eso la redacción legal, abierta a cualquier modalidad de intervención implica que todo acto relacionado con el favorecimiento del consumo de estas sustancias debe considerarse como autoría. En este caso es evidente que nos encontramos ante el último eslabón del tráfico ilegal de drogas. La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada para su ilícito comercio como se deduce, claramente, de una serie de datos objetivos entre los que cobran especial relieve el dinero intervenido, que se concreta en 104 euros y 86 céntimos en monedas que se encontraban en el monedero que llevaba el acusado en el bolsillo, y 60 euros que llevaba en la cartera, distribuidos en dos billetes de 20 euros y dos de 10 euros; el número de papelinas intervenidas asciende a 49, de las que 42 estaban ocultas debajo de la rueda de repuesto en el maletero y dentro de los paquetes de tabaco, y las 7 restantes en un paquete de tabaco que llevaba en el bolsillo de la camisa; las circunstancias de la aprehensión que se produce cuando los agentes de la policía observan que el acusado entraba y salía de los bares sitos en el Paseo de Santa María de la Cabeza, a partir de las 2:00 horas; las propias circunstancias personales y familiares del acusado que vive de los 426 euros que percibe de pensión con los que tiene que alimentar a su compañera sentimental y a su hija menor. La Sala ha tomado en consideración para acreditar la participación del acusado y elementos del delito contra la salud pública con las siguientes pruebas:

Mateo declaró en el acto del Juicio Oral que el día 6 de octubre de 2011 conducía el vehículo Seat-León, Gabriela era su compañera y estaba a nombre de ella, se lo había dado su padre.

Gabriela no tenía carné de conducir, no lo conducía, él se encargaba de este coche y del mantenimiento.

No recuerda si había algo debajo de la rueda de repuesto en el maletero. Iba a dormir en el coche, no lo conducía, en el coche tenía un poco de cocaína para su consumo, no recuerda dónde la tenía; siempre compra muy poca para su consumo, depende del precio que le pongan, es consumidor, y a veces la divide para su consumo.

En los envoltorios se aprecia que son de diversa calidad.

Antes era albañil, en octubre de 2011 trabajaba de lo que le salía. No se dedicaba a la venta de droga. Ese día venía de jugar a las máquinas en un bar, y se metió en el coche para dormir.

El día 6 de octubre de 2011 no sabía la sustancia que había en el coche, cobra 426 euros de la ayuda del paro. 300 euros se los da a su compañera para su hija.

Es consumidor, ahora está en tratamiento pero no ha tenido fuertes recaídas. La sustancia la compra en Embajadores consume en función de los problemas que tenía, está tomando 10 pastillas diarias para la diabetes y para deshabituarse.

El Policía Nacional NUM001 relató que el día 6 de octubre de 2011 estaba en el Paseo de Santa María de la Cabeza y cuando vieron al acusado llamaron a los compañeros para que le siguieran. Ella dio el aviso a los compañeros y llevó la droga a la farmacia.

El Policía Nacional NUM002 manifestó que el día 6 de octubre de 2011 ayudó a los compañeros que iban de servicio y efectuaban el seguimiento. Vio que la droga estaba distribuida en papelinas y se encontraba debajo de la rueda de repuesto del maletero.

El Policía Nacional NUM003 declaró que el día 6 de octubre de 2011 cuando el acusado subió al vehículo registraron el maletero y se encontraron bastantes envoltorios, los contaron y los llevaron a una farmacia. En un monedero llevaba monedas y billetes.

El Policía Nacional nº NUM004 manifestó que se encontraba de servicio y vio al acusado entrando y saliendo de los bares, efectuaron una vigilancia y encontraron las sustancias. Vio las papelinas cuando sus compañeros hicieron el registro del vehículo.

Gabriela declaró en el juicio que es pareja del acusado y tienen en común una hija.

El día 6 de octubre de 2011 era pareja y vivía con el acusado, ella no trabaja y vive de los ingresos de su pareja, que tiene una pensión de 426 euros. El acusado era consumidor de cocaína y está sometido a tratamiento en el CAD de Arganzuela. Ella no tiene carné de conducir.

La Sala no encuentra motivo alguno para cuestionar la versión de los agentes de la policía pues relataron detalladamente las circunstancias que determinaron su intervención y el resultado de la misma. El acusado, por el contrario, ofreció una versión ambigua y poco creíble sobre la sustancia y destino de la droga intervenida, resaltando su precaria situación económica y su dependencia de la droga.

Gabriela no presenció los hechos y, por ello, su testimonio se limitó a relatar su relación con el acusado, la drogadicción de éste y que no conducía el Seat León porque no tenía el permiso de conducir. Por otra parte, la naturaleza de la droga intervenida, así como su peso y riqueza ha quedado acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 33 a 37), que ha sido admitido expresamente por la defensa del acusado en el acto del juicio, y tiene plena fuerza probatoria ( STS 10-06-1999 , 25-02-2002 y 5-02-2003 ), según reconoce la jurisprudencia citada y el art. 788.2 de la LECrim .

Consta en el atestado que los agentes de la policía intervinieron 42 envoltorios en el maletero del vehículo Seat León, utilizado por el acusado, y a éste 7 envoltorios que llevaba en el bolsillo de la camisa, sustancia que resultó ser cocaína. Dicha sustancia se remitió al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis con el oficio nº NUM005 , correspondiente al atestado NUM006 . Estos mismos datos: registro de salida NUM005 y atestado NUM006 son los que aparecen en el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folio 33), en el que se recoge el análisis de 49 bolsas de cocaína intervenida a Mateo . Por tanto, ninguna duda se puede plantear, razonablemente, respecto a que las sustancias analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología son las mismas que fueron ocupadas al acusado, aunque el peso resultante en la farmacia sea ligeramente superior al establecido en el Instituto de Toxicología, lógicamente, en aquella se pesarían las sustancias con los correspondientes envoltorios.

SEGUNDO.-La Sala considera que procede aplicar el subtipo atenuado descrito en el art. 368, segundo del Código Penal .

El Tribunal Supremo en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25-10-2005 acordó la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del Art. 368, del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Esta propuesta ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que queda redactado como sigue: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 del Código Penal '.

La STS 32/11, de 25 de enero , analiza los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado subtipo atenuado trayendo a colación los demás subtipos atenuados ya existentes en el Código Penal.

Así, considera que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad', habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individulalización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el Tribunal Supremo ( STS 14-07-2004 ) tiene declarado que en el delito de tráfico de drogas se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos ante un acusado que es drogodependiente, cuyos ingresos se reducen a una pensión de 426 euros, con los que tiene que hacer frente a la manutención de su compañera y de una hija menor, y, consecuentemente, financiarse su consumo de cocaína con la venta de esta sustancia. Por ello se halla justificado aplicar al acusado el mencionado tipo atenuado.

TERCERO.-De dicho delito aparece como autor penalmente responsable, Mateo , por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, conforme el art. 28.1 del Código Penal , participación acreditada por la prueba practicada en los términos que ha sido analizada anteriormente.

CUARTO.-El acusado ha manifestado en sus declaraciones consumo de cocaína desde hace varios años.

El médico forense, en el informe emitido el día que el acusado fue puesto a disposición judicial expresó que Mateo consumía cocaína desde hacía cinco años y prescribió el tratamiento de alprazolam.

En el informe del SAJIAD recoge la adicción a la cocaína por el acusado.

El CAD de Arganzuela informó que el acusado inició el tratamiento el día 7 de abril de 2009 por policonsumo de sustancias psicoactivas, destacando una recaída en noviembre de 2011, y solicitó el reingreso al tratamiento, presentando buena evolución con resultados negativos en los controles toxicológicos.

El informe del médico forense concluye que el acusado presenta una historia compatible con un consumo abusivo de cocaína, que no le afecta a su capacidad de entender y querer en hechos como los que se le imputan.

Es doctrina reiterada de la Sala II del Tribunal supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( STS 23-04-2001 , 29-11-1999 , 21-02-2002 y 28-10-2010 ) y no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generalizado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( Art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del Art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

La SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insistente en que la circunstancia que como atenuante describe en el Art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4/12/00 y 29/5/03 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del Art. 20.2CP y su correlativa atenuante 21.2 CP en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante de delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la STS 817/2006 de 26.7 establecía que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasas, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, Art. 21.6 CP .

Con los datos anteriores, la Sala considera que procede aplicar la atenuante de drogadicción del art. 21.2º y no otra de mayor intensidad pues no se ha acreditado que el acusado padezca una profunda perturbación de sus facultades ni oligofrenias, psicopáticas ni trastornos de la personalidad.

Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal pues el acusado fue condenado en sentencia de 14 de marzo de 2011 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 18 meses de prisión.

QUINTO.-En aplicación del art. 368, segundo, en relación con el art. 66.7ª del Código Penal se estima que procede imponer al acusado la pena de un año y ocho meses de prisión, multa de 5.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del art. 53.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del Código Penal .

Conforme el art. 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todos los delitos o faltas, según dispone el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la LECrim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Mateo como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de un año y ocho meses de prisión, multa de 5.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil, consultada por el instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a___________________ Repito fe.