Sentencia Penal Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 23/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo:213100

N.I.G.:52001 41 2 2012 1044899

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000023 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000348 /2012

RECURRENTE: Jesús

Procurador/a: MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ

Letrado/a: LAILA CHAIB MOHAMED

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 27

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En MELILLA a treinta de Mayo de dos mil trece.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Jesús , bajo la dirección técnica de la Letrada Dª Laila Chaib Mohamed, contra la sentencia de fecha 20-12-12, recaída en los autos de Juicio Rápido tramitados en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla , bajo el número 348/12 (dimanante de las Diligencias Urgentes número 263/12 instruidas por el Juzgado de Instrucción Cuatro de Melilla).

Ha intervenido como parte apelada el Ministerio Fiscal y como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La meritada sentencia declaró probados los siguientes hechos:

'Resultan probados, y así expresamente se declaran, los siguientes.-UNICO.- El día 27-09-12, aproximadamente a las 11:45 horas, en puesto fronterizo de Beni-Enzar de la localidad de Melilla, D. Jesús , con DNI NUM000 , mayor de edad, hijo de Abderrahman y de Nasiha, nacido en Melilla el NUM001 -1990 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y D. Alexis , con pasaporte marroquí nº NUM002 , mayor de edad, hijo de Mohamed y Fadma, nacido en Beni Taieb (Marruecos) el NUM003 -1953, y sin antecedentes penales, fueron detenidos por la Guardia Civil portando una bobina de madera con 400 metros de cable de acero (propiedad de Eduardo ), la cual había sido sustraída en día anterior a operarios de la compañía 'Movistar' en la Carretera de Hidum de Melilla.

La bobina que portaban D. Jesús y D. Alexis en el momento de su detención, cuya procedencia ilícita el primero conocía y el segundo no (D. Alexis , como porteador fronterizo habitual, fue contratado por D. Jesús para introducir la bobina en el país vecino a cambio de 1 euros), fue entregada a D. Jesús por persona sin identificar, y ha sido tasada en 500 Euros.'

SEGUNDO.- Su Fallo es del siguiente tenor literal:

'Condeno a D. Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra el patrimonio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Absuelvo a D. Alexis del delito del que venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.- Notificada que fue a las partes dicha resolución, se interpuso contra ella el aludido recurso de apelación mediante escrito que contenía las alegaciones que esa parte estimó oportunas y aquí se dan por reproducidas. En el trámite que se le confirió, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, realizándo asimismo las alegaciones que estimó pertinentes, tras lo cual, se ha remitido la causa a este Tribunal para su resolución, habiendo tenido entrada en su Secretaría el 25-4-13.

CUARTO.- El 30 del propio mes y año recayó diligencia de ordenación de la Sra. Secretario Judicial acordando formar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado-Ponente conforme al turno previamente establecido y dar a conocer a las partes la composición de la Sala, la cual por providencia de la misma fecha señaló el día 27-5-13 para deliberación y votación del Recurso, habiendo tenido lugar efectivamente.

QUINTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

No se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

'Sobre las 11Ž45 horas del día 27 de Septiembre de 2.012 Alexis , titular del pasaporte marroquí número NUM002 y de la carta de identidad también marroquí número NUM004 , nacido el NUM003 de 1.953 y con antecedentes penales no computables, accedió al puesto español de control fronterizo de Farhana portando una bicicleta sobre la que llevaba una bobina de madera que llevaba enroscado un cable tensor de acero, pretendiendo entrar por allí a Marruecos.

Al verlo acercarse, el subteniente de la Guardia Civil con T.I.P. número NUM005 que se hallaba allí de servicio de control, lo paró, identificándolo mediante aquéllos documentos y pidiéndole una justificación sobre la adquisición de dicho rollo o bobina de cable, negando éste ser propietario de la misma y que sólo se había encargado de transportarla a Marruecos y que quien lo había contratado había pasado ya la frontera.

Ante esta situación, dicho Agente retuvo en nuestro territorio la bicicleta y la mercancía que portaba, mientras dicho acusado pasó a territorio Marroquí para buscar a quien lo había contratado, volviendo poco después junto al coacusado Jesús , titular del D.N.I. número NUM006 , natural y vecino de Melilla, nacido el NUM001 de 1.990 y sin antecedentes penales, quien ante el mismo Agente negó conocer a Alexis , así como ser dueño de esa mercancía y haber contratado al mismo para portear dicha bobina de cable, la cual, había sido sustraída por persona no identificada del Barrio Cañada de Hidum, de esta Ciudad, el día anterior cuando la habían dejado momentáneamente en la calle empleados de la empresa Movistar de mantenimiento, de la que son titulares Don Eduardo y don Julio , mientras estaban haciendo unas reparaciones. El cable sustraído fue valorado en 500 euros y se devolvió a sus propietarios, uno de los cuales - (Don Julio )- había denunciado su desaparición el día anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia absuelve a Alexis del delito de Receptación por el que venía siendo acusado, condenando en cambio al coacusado Jesús como autor criminalmente responsable del mismo a la pena de seis meses de prisión.

Su representación procesal se ha alzado contra la misma invocando como motivo de su Recurso la infracción del artículo 258.1 del Código Penal , pues, a su juicio, no se ha practicado en el acto del plenario prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E . . Entiende que esa condena se basa exclusivamente en la versión de los hechos que ha ofrecido el coacusado Alexis y que la misma es absolutamente insuficiente para enervar aquél principio constitucional, rebatiendo las conclusiones extraídas por el Juzgador de instancia. En base a lo alegado solicitó la estimación de su Recurso y la revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que se absuelva a su patrocinado, pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

Discute el apelante la existencia de ese delito de Receptación del art. 298.1 del C.P . que se le imputa, así como su participación en el mismo, habiendo de manifestarse ya desde ahora que el Recurso ha de merecer favorable acogida, como seguidamente se tratará de exponer.

Las pruebas que se han practicado en el acto del plenario han consistido en el interrogatorio de ambos acusados, la testifical del subteniente de la Guardia civil con T.I.P-. NUM005 , la testifical del propietario de la empresa perjudicada y la documental que obra en las actuaciones. Pues bien, esta Sala ha examinado con detención esa prueba, así como la grabación audiovisual del juicio y, tras su valoración, llega a conclusiones discrepantes con las mantenidas por el Juez 'a quo'.

En este sentido, hallamos en primer lugar, la declaración de los coacusados. Cada uno da una versión totalmente distinta de los hechos, pues Alexis -(que fue interceptado portando su bicicleta cargada con el rollo de cable mencionado)- dice que fue contratado por Jesús para que transportara esa mercancía desde Melilla a Marruecos, pasando el puesto fronterizo indicado y que entendía que dicho Jesús era el dueño de la misma, porque él desconocía por completo su origen, habiéndose limitado a aceptar ese porte a cambio de recibir un euro -(se dedica habitualmente a esta actividad en ese puesto fronterizo)-. Sin embargo Jesús afirma todo lo contrario, pues refiere que no conocía a Alexis de nada, que no era el dueño de esa mercancía y que no había contratado a Alexis para nada. Se da además la circunstancia de que Jesús retornó voluntariamente a nuestro territorio cuando lo buscó Alexis , circunstancia que, a juicio de esta Sala, no ha sido valorada suficientemente por el Juzgador de instancia, siendo así que, para nosotros, tiene un indudable significado, pues no es razonable ni lógico su condena, cuando de haber sido realmente autor de esos hechos, lo normal es que no hubiera regresado voluntariamente a nuestro territorio, cruzando de nuevo nuestra frontera y se hubiera quedado en territorio marroquí. No concurrían en él las mismas circunstancias que en Alexis para retornar, pues éste es conocido por la Guardia Civil -(entre otros, el que hoy ha declarado en el juicio)- como persona que habitualmente se dedica a esa actividad como medio de vida. Y si era conocido, es evidente que, de no haber regresado, habría podido ser capturado más tarde, cuando tratara de reanudar ese porteo al que se dedica.

Por tanto, de lo anterior se desprende que, al ser contradictorias ambas versiones de los hechos, no es dable acoger como prueba de cargo la de Alexis . Y es que, aún cuando no cabe duda de que las declaraciones de un coacusado tienen aptitud suficiente para enervar el principio fundamental de la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E ., sin embargo para ello han de venir corroboradas, al menos en lo sustancial, por algunos elementos objetivos, ya que, tales declaraciones sólo por sí mismas carecen de tal virtualidad. Esos elementos objetivos, han de tener cierta consistencia, aunque no se exige sobre ellos la certeza y plenitud de una prueba -(es evidente que en este caso, tendrían plena fuerza probatoria esos elementos y no sería necesario acudir a los del coacusado)-. Así se desprende de reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sustentada, entre otras, en la sentencia de 22-3-13 y en la de 1-4-13 (sentencia nº 326/2013, Rec. 1208/12 , por todas).

En el caso que nos ocupa, ese elemento objetivo corroborador lo constituiría la tenencia de la mercancía cargada en la bicicleta y la propiedad de ésta. Sin embargo, se absuelve a Alexis , pese a ser propietario de la misma y portear la bobina de cable, y se condena al apelante sin otra prueba que la mera y simple declaración del coacusado, siendo así que retornó voluntariamente a nuestro territorio, volviendo a cruzar nuestro puesto fronterizo, en lugar de quedarse en el de Marruecos para librarse de poder ser detenido por la Policía española.

La testifical del subteniente de la Guardia Civil que ha declarado hoy como testigo, viene a acreditar el hecho de la interceptación de Alexis , con su bicicleta y su carga, pero del mismo no puede extraerse la conclusión de que Jesús fuera el dueño de la bobina de cable y, menos aún, que la hubiera adquirido a sabiendas de su procedencia ilícita. Más bien tales conclusiones podrían predicarse respecto a Alexis , como dueño que era de la bicicleta, como él mismo admite.

Ciertamente este testigo ha declarado que hizo gestiones con la Policía Marroquí para poder saber si Jesús había pedido permiso para poder pasar a Marruecos el tan repetido cable y, aunque la respuesta fue afirmativa, la Sala entiende que este dato, como testifical de referencia por sí sólo, - (este sería el elemento corroborador de la versión de Alexis e incriminatorio para Jesús )- no puede elevar a la categoría de prueba de cargo la versión de Alexis , a parte del valor que para esta Sala tiene el hecho del retorno voluntario de Jesús . Hay que tener también en cuenta las contradicciones existentes entre la versión del subteniente de la Guardia Civil y la ofrecida por Alexis .

Por último, se ha contado con la testifical del empresario perjudicado que, evidentemente sólo justifica el hecho de la sustracción de cable ocurrida el día anterior y el reconocimiento del mismo como de su propiedad. Nada viene a esclarecer respecto a la cuestión que aquí debatimos, como sucede también con la documental practicada.

En conclusión pues, no han quedado acreditados los elementos esenciales de ese delito del artículo 298.1 del Código Penal , ni tampoco la participación del coacusado Jesús , por lo que ha de ser absuelto del delito por el que viene condenado, conclusión a la que se vendría abocado aunque sólo hubiere sido por aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.- Las costas procesales que hubiéran podido causarse han de ser declaradas de oficio en ambas instancias, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 LECrim . .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Jesús contra la sentencia de fecha veinte de Diciembre de dos mil doce, recaída en los autos de Juicio Rápido tramitados en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla , bajo el número 348/12 (dimanante de las Diligencias Urgentes 263/12 instruidas por el Juzgado de Instrucción Cuatro de esta Ciudad), y en su consecuencia, revocamos íntegramente dicha Resolución -(en lo concerniente a la condena de Jesús exclusivamente)- declarando en su lugar de debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables al referido apelante, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente, con la prevención de que no cabe interponer contra ella Recurso alguno y, en su momento, devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estado celebrando audiencia pública. Doy fe.