Sentencia Penal Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 5/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2013.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000086/2012 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 5/2013 por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud y tráfico de drogas sin grave daño a la salud, contra D./Dña. Gumersindo Aurelio y Baltasar Basilio , nacidos respectivamente el NUM000 de 1987 y NUM001 de 1989, hijo/a de D. Ramon y Jorge y de Dña. Josefa y Carmen, naturales de Las Palmas y Las Palmas, con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 Las Palmas de Gran Canaria y DIRECCION000 , NUM002 Las Palmas de Gran Canaria, con DNI y DNI núm. NUM003 y NUM004 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA y defendidos por el Letrado D./Dña. JOSE MANUEL SANTANA HERNANDEZ, siendo ponente el Ilmo. Sr. D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 25 de abril de 2013, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de dos DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , considerando responsables de cada uno de ellos a ambos acusados, y solicitó para el acusado Gumersindo Aurelio la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 9.000 €, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR 6 AÑOS, COMISO de la droga y dinero intervenidos y costas, con aplicación del artículo 58 del Código.

Y al acusado Baltasar Basilio la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 9.000 € €, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR 6 AÑOS, COMISO de la droga y dinero intervenidos y costas, con aplicación del artículo 58 del Código.

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa del acusado Baltasar Basilio interesó su libre absolución, adhiriéndose la de Gumersindo Aurelio a su condena, pero solicitando para éste la pena mínima de tres años de prisión.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado Gumersindo Aurelio está privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 28 al 29 de junio de 2012, y en prisión provisional desde el 29 de junio de 2012, situación en la que permanece a fecha de la presente.

El acusado Baltasar Basilio ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva, desde el 28 al 29 de junio de 2012 en que se acordó su libertad provisional.

PRIMERO.- Estando probado y así se declara que el acusado Gumersindo Aurelio , con DNI NUM003 , mayor de edad y condenado por un delito de lesiones a la pena de un año de prisión por sentencia firme de 07/06/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas ; condenado por sentencia firme de 06/03/2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad por un delito de conducción sin permiso a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad; y condenado por sentencia firme de fecha 06/02/2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad por un delito de resistencia a la pena de 6 meses de prisión, y suspendida por dos años con fecha 06/02/2008; sobre las 12:15 horas del día 27 de junio de 2012 , encontrándose en la puerta de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Las Palmas, con total desprecio para con la salud ajena, entregó a Pio Daniel 5.81 gramos de hachís a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

Consecuencia de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente el día 28 de junio de 2012, en el domicilio del acusado Gumersindo Aurelio , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Las Palmas, se intervino como perteneciente al mismo una báscula de precisión marca Oriflame, 4.183 gramos de hachís con riqueza media del 13,5 %, 146,38 gramos de hachís con una riqueza media del 10,2 %, 16,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 79,94 %, 0,16 gramos de cocaína con una riqueza media del 39,56 %, 2,12 gramos de cocaína con una riqueza media del 92,72 %, tres plantas de marihuana con un peso húmedo de cannabis sativa (Marihuana) de 163 gramos, con peso en seco de 59,73 gramos con una riqueza media de 5,2 % en THC, estando todas estas sustancias destinadas a su venta a terceros consumidores, así como 865 euros fruto de anteriores transacciones.

La droga incautada a Gumersindo Aurelio alcanza un valor en el mercado de 26.320 €.

El acusado Gumersindo Aurelio es un consumidor más o menos ocasional de hachís y cocaína, sin que exista ninguna relación entre dicho consumo y las actividades de tráfico a las que venía dedicándose, sin que por ello dicho consumo le provocare ningún tipo de afectación neuronal.

SEGUNDO.- Asimismo ha quedado probado que el acusado Baltasar Basilio , con DNI NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba residiendo al menos ocasionalmente en el domicilio del anterior acusado, lugar donde guardaba con fines de venta a terceros consumidores, 39,82 gramos de cocaína con una riqueza media del 52,89 %, y 0.14 gramos de cocaína con una riqueza media del 59,45 %, así como una balanza de precisión marca 'Tanita' y varios trozos de papeles de cuadrícula, ambos efectos para preparar dosis destinadas a la venta.

Se le incautó igualmente la cantidad de 1.110 euros fruto de anteriores transacciones.

La droga incautada a Baltasar Basilio alcanza un valor en el mercado de 2.997 €.

El acusado Baltasar Basilio es un consumidor esporádico de cocaína, sin que la cantidad que dicha sustancia le fuere incautada estuviere destinada a su autoconsumo, sino solo a la venta a terceros, sin que por tanto tuviere mermada su capacidad cognitiva ni volitiva como consecuencia del relatado consumo ocasional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previstos y penados en el art. 368 del C. Penal , siendo respectivamente responsables de los mismos, en concepto de autores directos y materiales conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , ambos acusados.

Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína y hachís, cuyo destino de venta a terceros ha de inferirse, fundamentalmente, de la clara y contundente declaración de los funcionarios policiales, quiénes montando un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de Gumersindo Aurelio al tener conocimiento que en el mismo se estaba traficando con drogas, apreciaron como llegaban a el personas sin identificar que gritaban 'chino' o 'gordo' refiriéndose a Gumersindo Aurelio , y como luego entraban en dicho domicilio portando en la mano lo que parecía era dinero, para pocos minutos después salir con algo en la mano que comprobaban. Al menos en una ocasión, y con idéntico modus operandi, uno de los funcionarios policiales, el día 27 de junio de 2012, presenció como llegaba a la casa de Baltasar Basilio el posteriormente identificado como Pio Daniel , avisaba con gritos a Gumersindo Aurelio , y en el mismo portal le entregaba una cantidad indeterminada de euros, recibiendo a cambio lo que en aquél instante aparentaba ser hachís, marchándose del lugar siendo seguido por otros funcionarios policiales avisados por el observador, interceptando en una zona más o menos alejada para no levantar sospechas al posible comprador incautándole 5,81 gramos de hachís que reconoció que acababa de comprar a un chico gordo. Al día siguiente, autorizada la entrada y registro por la autoridad judicial se halló en la casa de Gumersindo Aurelio , ocasionalmente utilizada asimismo por Baltasar Basilio , las sustancias estupefacientes, las de corte, balanzas y dinero que se reseñan en los hechos declarados como probados.

A partir de lo expuesto, Gumersindo Aurelio admite en su declaración plenaria que se venía dedicando al tráfico de drogas, sin distinguir entre hachís y cocaína, pero portando una cantidad apreciable de ambas sustancias que determinan su preordenación al tráfico sin necesidad de realizar mayores consideraciones, máxime en cuanto además de admitir su responsabilidad penal interesa la imposición de la pena correspondiente al delito del art. 368 del CP relativo a la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien en su mínima cuantía de tres años de prisión.

El objeto de debate se plantea en relación a la responsabilidad penal del otro acusado, quién niega que la sustancia que se incautare en una de las habitaciones de la planta alta, en el interior de una mesilla de noche, fuere suya, apoyando tal aseveración el otro acusado Gumersindo Aurelio , quién señalara en el plenario que toda la sustancia estupefaciente incautada en su domicilio era suya, y que Baltasar Basilio nada tenía que ver con su tráfico. Tesis distinta mantiene el Ministerio Público, quién en apoyo de su pretensión de condena hace mención a la admisión de hechos que realizara el acusado Baltasar Basilio en el desarrollo del registro, señalando a los policías el lugar donde tenía la droga que era de su poder distinguiéndola de la de Gumersindo Aurelio , ratificándose los funcionarios policiales en tales manifestaciones en el acto del juicio oral, siendo así que luego los acusados, en sus respectivas declaraciones ante el Juez Instructor mantienen la misma versión que sostienen en el plenario, asumiendo Gumersindo Aurelio la propiedad de toda la sustancia y exculpando a Baltasar Basilio , sosteniendo éste que nada tenía que ver con las sustancias estupefacientes incautadas.

Nos encontramos pues con una aparente declaración autoincriminatoria realizada por el acusado Baltasar Basilio en el desarrollo del acta de entrada y registro ante la Policía, luego rectificadas ante el Juez Instructor y en el juicio oral.

SEGUNDO.- Como línea de principio resulta uniforme la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad de valorar la declaración sumarial del acusado sobre la del juicio oral, con tal que el cambio de versión entre una y otra haya sido objeto de debate contradictorio en el plenario, aplicando el art. 714 de la LECRIM - STS de 29 de septiembre de 2000 (RJ 2000/198478); STS 575/2008, de 7 de octubre -, sin que sea necesaria la formalidad de la expresa lectura siempre que se hagan preguntas alusivas a ella, de modo que se introduzca en el objeto del debate - STC 80/2003, de 28 de abril ; STS 534/2009, de 1 de junio , STS 982/2009, de 15 de octubre . Se admite incluso que se incorpore en el acervo probatorio cuando el acusado no es que cambie de versión, sino que se niega a declarar, en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 de la LECRIM - SsTS 126/2004, de 6 de febrero ; 926/2006, de 6 de octubre ; 1.276/2006, de 20 de diciembre ; 1.208/2006, de 18 de diciembre -, ya que aún siendo manifestación de un derecho fundamental, no podemos obviar que el interrogatorio del acusado es una prueba más sometida con las demás al de libre valoración por parte del Tribunal, y si es solicitada por las partes acusadoras y no puede practicarse justamente por el ejercicio del derecho a no declarar, cabe introducir sus manifestaciones previas ante el Juez Instructor al amparo del art. 730, sometiéndola así al debate contradictorio del plenario, pudiendo el acusado dar las explicaciones que tuviere por conveniente sobre las razones de lo dicho en fase sumarial, si a su derecho conviniere, en el turno a la última palabra.

Así se señala por la STS 245/2012, de 27 de marzo que 'Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim . Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo '.

Y en la misma línea, la STS 1236/2011, de 22-11 dispone que 'En efecto, el derecho a no declarar del acusado no comporta su derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de 'borrar' o 'aniquilar' las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otras, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorios constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria sin que sea óbice, para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, habría posibilidad de desmentirlas y contradecirlas sino lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencia. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar.

Por su parte el TC en Sentencia 219/2009, de 21-12 , señaló sobre el particular que '...En efecto, al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1 , 38/2003, de 27-2 ; ó 142/2006, de 8-5 - en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el MF las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas'.

Luego, en orden a su valoración, esto es, en cuanto a su concreta eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia, se señala - STS 1.322/2009, de 30 de diciembre - que 'Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorio ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.'

TERCERO.- Ahora bien, la doctrina citada solo hace mención a las declaraciones sumariales, pues como indica el Tribunal Supremo, solo pueden tener la consideración excepcional de pruebas aquellas diligencias de instrucción de imposible reproducción en el plenario y practicadas ante el Juez Instructor, señalándose en tal sentido -STS 685/2012, de 20 de septiembre - que 'es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio ( RTC 19811), que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.'

Obviamente hay supuestos aún más excepcionales que justifican la incorporación al proceso penal como prueba de declaraciones preprocesales, pero tal circunstancia queda limitada a supuestos de imposibilidad de contar con el testimonio directo en el juicio oral, pues el ius puniendi del Estado y la necesidad de procurar el castigo de todo hecho criminal no puede quedar condicionado por el fallecimiento o el ignorado paradero de un testigo que no haya podido ser siquiera llamado a declarar ante el Juez Instructor, en cuyo solo supuesto se permite que sus manifestaciones puedan incorporarse al plenario a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales ante quiénes se practicaran las mismas - STS 1007/2009, de 20 de octubre ; STS 1043/2009, de 28 de octubre ; STS 726/2011, de 6 de julio ; STS 260/2012, de 4 de abril .

CUARTO.- Por tanto, el planteamiento ha de ser necesariamente distinto cuando nos encontramos con la declaración policial del propio acusado, quién no solo goza del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino que presta declaración primero ante el Instructor, y luego en el juicio oral con plena salvaguarda de sus garantías procesales, entre las cuáles se contiene esencialmente el hecho de prestarse ante la autoridad judicial.

Y es que precisamente la circunstancia de prestarse la declaración ante una autoridad judicial esencialmente independiente, que ostenta el papel rector del procedimiento penal, y fundamentalmente de supervisión del pleno respeto a las garantías procesales, es lo que dota a las manifestaciones de todo imputado de valor objetivo en cuanto a los datos que ponga de manifiesto, en un caso en orden a tomar las decisiones que corresponda sobre la prosecución de la causa -ante el Juez Instructor-, y en otras en cuanto a la posibilidad de desvirtuar o no la presunción de inocencia -ante el Tribunal que juzga-.

Con ello no se señala que se haya de partir de una presunción de irregularidad en la labor policial, sino simplemente de preservar una garantía esencial de todo imputado en un Estado de Derecho, y es que solamente las manifestaciones que ofrezca ante una autoridad esencialmente imparcial y objetiva como lo es la judicial pueden tomarse en consideración en perjuicio de su interés.

Ahora bien, pese a lo dicho, una constante doctrina jurisprudencial que arranca del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunddel Tribunal Supremode fecha 28 de noviembre de 2006, ha venido admitiendo la valoración probatoria de las manifestaciones autoinculpatorias de los imputados ante los funcionarios policiales, luego rectificadas, siempre que se incorporasen al debate contradictorio del plenario mediante la declaración de los policías ante los cuáles se prestaren aquellas, siendo exponente de esta tesis muchas sentencias posteriores y aún relativamente recientes - SsTS 1.106/2005, de 30 de septiembre ; 949/2006, de 4 de octubre ; 1.215/2006, de 4 de diciembre ; STS 866/2011, de 21 de julio ; STS 245/2012, de 27 de marzo .

Más concretamente señala la STS 866/2011, de 21 de julio que 'no puede olvidarse la importante polémica vivida en esta Sala durante cierto tiempo acerca de la posibilidad de introducir en el acervo probatorio sometido a enjuiciamiento las declaraciones que, en su día, pudo prestar el acusado ante la policía, permitiendo su valoración por parte del Tribunal en orden a alcanzar una correcta convicción probatoria.

Polémica que quedó zanjada por el Pleno del Tribunal, en Acuerdo adoptado en su sesión de 28 de Noviembre de 2006, en el sentido de que 'Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas permitidas por la Jurisprudencia.'

Doctrina que, a su vez, ha sido seguida por numerosas Resoluciones posteriores, como las de 4 y 20 de Diciembre de 2006, 14 de Abril y 1 de Octubre de 2007, 6 de Noviembre de 2009 o 4 de Febrero de 2011, entre muchas otras que han entendido la importancia de que a dicha interpretación mayoritaria deba respetuosamente estarse, cualquiera que fuere la opinión de los diferentes integrantes de la Sala, en virtud del carácter colegiado de este órgano jurisdiccional y la finalidad esencial del Recurso de Casación de unificación en la interpretación del Derecho, como explícitamente nos advertía la STS de 23 de Abril de 2009 .

Por consiguiente, no debe abrigarse duda alguna de que, en la actualidad y en tanto que el referido criterio no sea rectificado, las declaraciones prestadas ante la Policía, como las que en esta ocasión realizó Aitor el 25 de Julio de 2008 (folios 650 a 655 de las actuaciones), a juicio de la Sala de Casación son susceptibles de valoración por el Tribunal Juzgador, si bien, con unos requisitos, en unas circunstancias y con un alcance que ha de precisarse adecuadamente para evitar toda clase de malentendidos al respecto, tanto los que se encuentran en la base de una crítica infundada contra esta doctrina como los que pueden llevar a un uso excesivo y perverso de la misma.

En tal sentido cabe precisar:

1) Que la declaración a la que nos estemos refiriendo, prestada en sede policial, ha de comenzar cumpliendo inexcusablemente los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, no puede caber duda alguna de su carácter voluntario, tanto porque el declarante haya sido previamente informado de su derecho constitucional a no prestar declaración ante la Policía como porque no haya recibido presión, física o psíquica, o maltrato de cualquier clase para ello.

b) Unido lo anterior a que dicha declaración se prestase en presencia de Abogado que asistiera al que la realiza, como garantía efectiva de que se cumplen debidamente los anteriores requisitos más que para cumplir con las exigencias propias del principio de contradicción puesto que, como luego veremos, no nos encontramos ante la producción de prueba alguna con valor procesal como tal y por sí misma.

2) Que, al ser negada o no reproducida ante el Juez de Instrucción o en el Juicio oral, el contenido de la declaración sea introducido debidamente en el material acreditativo susceptible de valoración por alguno de los métodos procesalmente válidos para ello que generalmente, como en el caso que ahora nos ocupa, no será otro que el de las manifestaciones prestadas, como testigos, por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad o, en su caso, por el propio Letrado, que asistieron y, por consiguiente, escucharon aquellas declaraciones directamente, de modo que resultan totalmente erróneas, en este sentido, ciertas afirmaciones que califican a tales testimonios como 'de referencia' cuando, en realidad, se trata de testigos directos en relación con lo que escucharon de labios de aquel declarante inicial (vid. STS de 14 de Junio de 2007 , entre otras).

Queda, por lo tanto, bien claro que entre esos medios 'procesalmente válidos' para su introducción en el acervo probatorio no se encuentra el de considerar que nos hallamos ante un supuesto acreditable mediante prueba documental, precisamente consistente en el propio acta obrante en el atestado toda vez que, al encontrarnos ante un hecho extra procesal, su incorporación a la causa requiere la presencia de quienes directamente lo conocieron y pueden dar amplia cuenta de las circunstancias en las que se produjo, testificando sobre ello bajo juramento y con obligación de decir verdad.

En definitiva, sabemos que en el proceso penal no puede excluirse nunca 'a priori' cualquier fuente de información, de la clase que fuere o por las dudas o reservas que suscite, que pudiere facilitar a quien juzga conocimientos sobre los hechos de trascendencia para el enjuiciamiento.

Y ello al margen, evidentemente, de la credibilidad que la práctica de esas testificales merezca al Tribunal que debe valorarlas con aplicación de los cánones habituales utilizados con carácter general para esa tarea, sin prejuicios, positivos ni negativos, de clase alguna, por el hecho de que fueran prestadas por agentes de la Autoridad.

Considerar que el hecho de que los testigos sean precisamente quienes participaron en la diligencia policial de la que rinden cuenta conlleva una presunción de falta de credibilidad, supondría tanto como la exclusión generalizada en todos los procesos penales de las testificales de quienes emitieran cualquier clase de certificación o documento, a cuya veracidad se hayan obviamente vinculados, e incluso yendo mucho más allá las de todos aquellos que hubieran realizado declaraciones precedentes o presentado denuncias o querellas respecto de hechos cuya retractación pudiera suponer un comportamiento falsario inicial.

De ahí que, según la STS de 14 de Junio de 2007 'Tampoco pueda mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla (la verdad de la declaración) ante el Juez, por las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente haya sido objeto de actividad sumarial previa. En este extremo saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho del valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías que presenciaron las manifestaciones en sede policial, hemos dicho - SSTS 1215/2006 de 4.12 , 1105/2007 de 21.12 _que dudar de su imparcialidad ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración.'

3) Que no nos hallamos, en modo alguno y contra lo que suele ser el más frecuente de los errores en que se incurre cuando se analiza este criterio jurisprudencial, ante la atribución del carácter de 'prueba' a la declaración prestada ante la Policía sino, muy al contrario, ante un 'hecho' que puede ser probado mediante la testifical prestada en el acto del Juicio oral.

Por ello no sólo no nos referimos a esa declaración como 'confesión' del acusado, ni se le puede atribuir el valor de un medio probatorio de esa naturaleza ni, tan siquiera, es susceptible de ser introducido como tal, a diferencia de lo que ocurre con la declaración ante el Juez de Instrucción luego negada o contradicha en el Plenario, mediante su lectura al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Procesal, como ya proclamaba la importante STS de 14 de Junio de 2007 .

Tan sólo se trata, por tanto, de un 'hecho', consistente en que el acusado en un momento determinado hizo aquellas manifestaciones que se le atribuyen, acreditado suficientemente mediante prueba testifical, si es que el Juzgador tras valorar ésta alcanza la necesaria convicción respecto de su credibilidad.

Hecho que, lógicamente, por sí sólo no tendrá un valor significante de verdadera importancia si no es como un elemento más, junto con la probanza de otros datos objetivos que permitan, conectados entre sí conforme a las más estrictas reglas de la lógica, afirmar la realidad de unos acontecimientos en los que generalmente, por su conocimiento evidente de los mismos, el autor de aquella declaración se presente como partícipe.

Actúa así esa declaración en sede policial, por consiguiente, tan sólo como un hecho más que junto con otros, caso de existir y resultar suficientemente probados, pueden conformar la base suficiente para construir sobre ellos el juicio de inferencia propio de la prueba de indicios a los efectos de tener por probados unos determinados sucesos.

Diciendo en este sentido la STS de 8 de Junio de 2010 que 'Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante -aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportados por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado.'

Pero, en todo caso, 'hecho' (y no 'prueba') sin duda de relevancia a efectos probatorios, teniendo en cuenta que'...puede también incluir datos o circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc. En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatorio policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fue verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito'( STS de 8 de Junio de 2010 y en sentido semejante ya laSTS de 30 de Septiembre de 2005 , entre otras).

Argumentos los anteriores que, por otra parte, excluyen de estos planteamientos de la Sala la pretensión de vincularlos con ciertos pronunciamientos de la doctrina constitucional (vid STC 68/2010, de 18 de Octubre , por ej.) cuya lectura apresurada pudiera hacer creer contradictorios con aquellos, si no se advierte que el Tribunal Constitucional lo que en realidad está rechazando, en criterio plenamente compartido por nosotros, es que se otorgue el carácter de 'medio probatorio' o, más aún, de verdadera 'prueba de confesión', o 'de cargo', a la declaración prestada ante la Policía, y no la posibilidad de que las manifestaciones hechas en sede policial, como cualquier circunstancia de la realidad, sean susceptibles de ser acreditadas en su verdadera existencia como un hecho valorable, a semejanza, por ejemplo, de los dichos vertidos espontáneamente por una persona en una conversación con otras, reconociéndose autor de una determinada conducta.

Pues 'Carecería de sentido que una declaración en sede policial con todas las garantías a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno y lo tenga en cambio la declaración espontánea extrajudicial' ( STS de 14 de Junio de 2007 , ya citada).'

En parecidos términos se pronuncia la STS 245/2012, de 27 de marzo .

QUINTO.- Sin embargo, la postura que sostienen estas sentencias no logra desterrar dudas sobre la aptitud de la declaración autoincriminatoria del imputado ante la policía, para ser incorporada al acto del juicio oral por la vía indirecta del testimonio de los funcionarios policiales. Se dice que no es referencial porque los policías han oído como el imputado manifiesta lo que luego trasladan al Tribunal en el plenario. Sin embargo, la esencia justamente del testimonio de referencia, que también podemos llamar como indirecto, es que se ponen de manifiesto hechos o circunstancias de las que se toma conocimiento a través de la versión que ofrece el que sí fue testigo directo, o a través de otro testigo referencial de lo que oyó del testigo directo -testimonio de referencia de segundo nivel-.

Y la propia Sala Segunda -STS 587/2010, de 27 de mayo -, viene sosteniendo que no es válido el testimonio de referencia si se cuenta con el testigo directo y éste da una versión distinta, lo que no impide sin embargo que quepa valorar ese testimonio de referencia en relación a la credibilidad del testigo como nos lo recuerda la STS 1.322/2009, de 30 de diciembre , si bien en esencia no estamos ante un testigo de referencia, ya que no contaría lo que sucedió a través de lo que oyó de otro, sino que pondría de manifiesto circunstancias que apuntalan o desvirtúan la credibilidad del testigo directo.

Por tanto, resulta un tanto contradictorio que digamos que el testimonio de los policías no es de referencia porque oyeron al imputado decir lo que manifiesta -en este aspecto sí que estamos de acuerdo que el testimonio es directo-, cuando precisamente ese es el sentido y fundamento del testimonio referencial, la de dotar de eficacia al contenido de lo declarado por el testigo directo, que sí es meramente referencial.

Se afirma igualmente que la jurisprudencia admite el testimonio referencial policial de testigos fallecidos o en ignorado paradero, más la cuestión es completamente distinta, primero porque el ius puniendi del Estado y la necesidad pues de evitar la impunidad de todo hecho delictivo, no puede hacerse depender de las vicisitudes relacionadas con la posibilidad de contar en el juicio oral con el testimonio judicial de un testigo directo, ante circunstancias ciertamente imprevisibles como su fallecimiento, o de difícil o imposible control como lo es su ignorado paradero. Y en segundo lugar, porque el testimonio de referencia se valora ante la ausencia del testimonio directo, en tanto que respecto a la declaración autoincriminatoria policial se dispone de la versión distinta del imputado prestada ante la autoridad judicial, única ante la cuál cabe preconstituir pruebas.

Y es que justamente en este último punto radica el centro del debate, pues no es que se deban rechazar las declaraciones autoinculpatorias ante la policía por un estado generalizado de sospecha de irregularidad policial, que ciertamente debe desterrarse, sino porque en nuestro ordenamiento jurídico, según reiterada doctrina jurisprudencial, solo tienen valor de pruebas las que se practiquen en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, salvo los supuestos excepcionales de las diligencias sumariales de imposible reproducción en el plenario, prestadas pues ante la única autoridad revestida de la suficiente potestad como para preservar las garantías de todo imputado, cuál es la judicial.

A ello debe añadirse el estado de presión psicológica que de forma natural acompaña a las primeras manifestaciones ante los funcionarios policiales, derivado del descubrimiento de su aparente actuar ilícito o de las consecuencias sociales, personales y familiares que se derivan de la detención policial, sin que hasta ese momento se encuentre ni formal ni materialmente a disposición de la autoridad judicial, lo que conlleva que la pura confesión sin aportación de datos objetivos de contraste carezca de toda eficacia probatoria desde la perspectiva de los derechos que a todo imputado garantiza el art. 24 de la CE .

La STS 726/2011, de 6 de julio , reflejando que el debate sigue abierto y no es posible mantener posiciones cerradas, señala que 'Cuando se trata de declaraciones prestadas en sede policial, es evidente, ., que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun cuando se trate de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas. Además, las diligencias de comprobación de la existencia de los aspectos fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral.'

Por tanto, continúa señalando la Sala Segunda en la indicada resolución, otra cosa es que proporcionen datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, en cuyo caso la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Y a modo de ejemplo concluye: 'si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto- inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado'.

Por ello termina diciendo que 'en estos casos, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino, en su caso, por el dato objetivo de carácter incriminatorio aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que tal elemento y su comprobación hayan sido incorporados válidamente al juicio oral, y siempre que, por su significado, permitan la construcción de un razonamiento inferencial suficientemente consistente. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, ( STS nº 1228/2009 ), especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan. Bien entendido que el contenido de la declaración policial podrá ser útil como instrumento de confrontación para contrastar la credibilidad de lo manifestado en el plenario, pero no para acreditar hecho alguno.'

En la misma línea, la STS 99/2012, de 27 de febrero , aún partiendo del Acuerdo Plenario de 28 de noviembre de 2006, señala que se debe 'ajustar su sentido' a las posteriores e inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional, citando en particular la STC 68/2010, de 18 de octubre , en la que tras recordar la posible eficacia probatoria de lo actuado por la policía, y más concretamente los datos objetivos y verificables como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción, añade que 'la salvedad no alcanza nunca a declaraciones personales', indicándose que en el caso de las ' declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales'

Y finalmente se concluye con sustento en la citada STC 68/2010 , que no puede salvarse la cuestión por la declaración en el plenario de los funcionarios policiales que recibieran la declaración a la coimputada, pues si no es válido como prueba de cargo el testimonio que la misma prestara ante los policías, 'la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar'

Sigue esta tesis la STS 591/2012, de 4 de julio .

SEXTO.- Una postura que cabe considerar ecléctica es la sostenida por la STS 234/2012, de 16 de marzo , que admite la posible eficacia probatoria no solo en el supuesto en que el hecho -que no prueba- de su declaración policial incluya datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc.; sino también cuando en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el juicio oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial y las hechas en el proceso judicial, se impetra del mismo alguna explicación acerca de las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad.

En realidad, esta posibilidad ya había sido admitida por la Sala Segunda en la STS 71/2011, de 4 de febrero , pues si en la declaración sumarial es objeto de debate la previa declaración incriminatoria ante la policía, y se admite su contenido sin una explicación que pudiere conducir a la existencia de dudas sobre la veracidad intrínseca de lo que se dijera previamente, no podrá obviarse entonces esa declaración ya sumarial y su posible efecto probatorio valorable por el Tribunal sentenciador.

Con todo llegamos a la muy reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 53/2013, de 28 de febrero (BOE 26/03/2013), que de un modo parece que sí definitivo, impone excluir del acervo probatorio las declaraciones incriminatorias puras prestadas ante la policía.

Y así, fija los contenidos esenciales de su doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre :

a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que «hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral» [ STC 68/2010 , FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados].

c) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual «dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim », por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5 b), «el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios».

Una vez señalado que la declaración ante la policía no constituye como tal, y por sí sola, un medio de prueba, no es preciso en este momento entrar en el análisis de problemas asociados a ello, abordados en nuestros precedentes pero sin relevancia alguna en este recurso.

d) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respeto «a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad inmediación y contradicción» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.

4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero ; 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .

En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.

5. Según la consolidada doctrina de este Tribunal, la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.'

Ahora bien, sí que puede plantearse su posible eficacia probatoria cuando de dicha declaración, que no cabe tildar de irregular ni ilícita en cuanto concurran en ella el resto de presupuestos -previa información de derechos y con asistencia de Letrado cuando se está detenido-, se aporten datos objetivos que luego se corroboran por otros medios de prueba sí que incorporados válidamente al juicio oral, como al que se ha aludido anteriormente de la inspección y levantamiento de un cadáver -así como informes forenses-, a cuyo lugar se haya llegado gracias a la información suministrada por el imputado en su declaración policial, pues concluye señalando la citada STC (del Pleno) 53/2013, de 28 de febrero (BOE 26/03/2013), que 'de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida'.

SÉPTIMO.- En el caso concreto, el acusado Baltasar Basilio parece que admitiera que se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en el curso del registro autorizado judicialmente y que se llevare a cabo en el domicilio del coacusado Gumersindo Aurelio , pues así lo han indicado con contundencia y rotundidad los funcionarios policiales durante el acto del juicio oral.

Lo primero que debe señalarse, es que tales manifestaciones no pueden tildarse ni de nulas, ni tampoco de irregulares, pues en realidad no forman parte de una declaración formal ante la policía una vez que se está detenido. Y es que desde esta perspectiva, ninguna duda cabe que toda declaración de un detenido exige inexcusablemente que sea prestada ante abogado, sea de libre elección o de oficio. Sin embargo, la práctica de un registro autorizado judicialmente no exige la presencia de Letrado, sino solo del interesado, proyección de la esencial garantía en la contradicción respecto de la preconstitución de pruebas, señalando sobre el particular la STS 922/2010, de 22 de octubre , que 'La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001 , 314/2002 , 697/2003 , 429/2004 , 922/2005 ), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal'.

Cosa bien distinta, y que no es el caso que se plantea en este supuesto, es la entrada y registro realizada directamente por la Policía con sustento en el consentimiento del interesado, pues en tal caso, si está detenido, será imprescindible que dicho consentimiento se preste en presencia del Letrado del detenido tal como nos lo recuerda la citada STS.

Por tanto, ningún reproche desde la perspectiva de las garantías de todo imputado cabe señalar en relación a las manifestacionenes que el acusado Baltasar Basilio dio durante el curso de la entrada y registro a los funcionarios policiales, por el hecho de que no se hiciesen ante Letrado, de la misma manera que obviamente no estamos ante manifestaciones espontáneas del detenido, en cuanto los funcionarios policiales preguntaron a éstos si colaboraban en el registro.

Ahora bien, dicho lo anterior, entiende esta Sala que tales manifestaciones son valorables como prueba de cargo a través de las declaraciones de los funcionarios policiales dadas en el acto del juicio oral, y ello aun cuando los acusados no las hayan mantenido ante el Juez Instructor, y ello por las siguientes razones:

1ª.- No hay ningún tipo de irregularidad en su práctica, pues como se ha dicho no es necesaria la presencia de Letrado en el desarrollo del registro, y no estamos ni formal ni materialmente ante una declaración, sino ante las manifestaciones que da el acusado colaborando en el desarrollo del registro, y por tanto en principio meramente instrumentales de lo que es el resultado de dicha prueba preconstituida.

2ª.- Tales manifestaciones no son, entrando en su contenido, de incriminación pura, esto es, no es que el imputado-detenido admita su responsabilidad penal ante una pregunta en tal sentido directamente formulada por los funcionarios policiales, sino que ante la petición de colaboración, aquél interviene activamente en el desarrollo de dicha diligencia de instrucción.

3ª.- La presencia del Secretario Judicial en el desarrollo de la diligencia, además de dotarla de valor probatorio como prueba preconstituida, otorga objetividad a cuantas incidencias acontezcan en su desarrollo. En tal sentido señala la STS 444/2012, de 21 de mayo (Ponente Excmo. Sr. Julián Artemio Sánchez Melgar), que 'la presencia del Secretario judicial es suficiente para acreditar la realidad de lo encontrado a lo largo del registro, razón por la cual la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de su última modificación, exige inexcusablemente su presencia en dicho acto. Es el fedatario judicial llamado a autenticar la realidad de lo acontecido en el proceso, desarrollando su función con el carácter de autoridad ( art. 440 LOPJ ), señalando el art. 453 de la propia Ley Orgánica que corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial, y que en el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Es más, el apartado 4 de tal precepto, claramente dispone que «en el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos» (redactado por LO 19/2003, de 23 de diciembre). A tal efecto, ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro, y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, al formar el Secretario parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la medida, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial. '

Desde esta perspectiva, habiendo señalado los funcionarios policiales que en el desarrollo del registro ambos imputados- acusados diferenciaron la sustancia de la que cada uno era propietario, tal circunstancia aparece corroborada en el acta extendida por el Secretario Judicial -folios 16 a 24-, destacando como se hace mención a que 'los detenidos muestran su colaboración con las fuerzas actuantes' -folio 17, al principio-, detallando a continuación como el acusado Gumersindo Aurelio va señalando los lugares donde tiene sustancia estupefaciente así como dinero, hasta llegar al folio 20, donde se señala que el otro detenido ' Baltasar Basilio manifiesta que sus pertenencias están arriba, concretamente en el interior del cajón primero de la mesilla de su habitación', refiriéndose a la planta alta -hasta ese instante se desarrollaba todo el registro en la planta baja-, lugar donde se encuentra 'una balanza de precisión de color negro marca tanita en funcionamiento y con polvo blanco; una caja de caudales de color granate manteniendo dos bolsas de cocaína, según manifiesta el detenido, con un peso aproximado de 42,2 gramos con envoltorio; unos papelitos preparados para la venta conteniendo cocaína con un peso aproximado de 0,3 gramos con papel cuadrícula, una bolsa de cocaína según manifiesta el detenido con un peso aproximado de 7,8 gramos, con bolsa de plástico; varios papeles de . para hacer dosis. Hay dinero que contado son diecisiete billetes de 50 €, trece billetes de 20 €'.

En consecuencia, no es que los funcionarios policiales, en el curso del registro hallaren sustancia estupefaciente y le preguntasen a cada uno de los detenidos cuál de la hallada les pertenecía, y éstos respondieren autoinculpándose, en cuyo supuesto sí que tal reconocimiento, considerado de forma aislada carecería de valor probatorio aun siendo ratificado por los policías en el plenario, sino que aunque mantengamos que se les pidió colaboración, son los detenidos los que guían el proceso de registro en la vivienda, identificando cada uno de ellos el lugar donde se encuentra sustancia estupefaciente propia, deslindando cada uno la suya, y por lo que ahora interesa, manifestando el acusado Baltasar Basilio que sus pertenencias están en una habitación de la planta alta, que señala que es 'su habitación' y así lo transcribe el Secertario Judicial en el acta, e indicando expresamente el interior de una mesilla de noche donde se halla una importante cantidad de cocaína, una balanza de precisión con restos de dicha sustancia, varias bolsas conteniendo cocaína en dosis preparadas para su venta, así como varios papeles preparados para hacer nuevas dosis, y una importante cantidad de dinero -un total de 1.110 € en billetes de 50 y de 20-.

Desde esta perspectiva, debiendo el Secretario Judicial levantar acta del registro, en la cuál, y entre otras circunstancias, deberá hacer constar el resultado del registro, así como 'sus incidencias' - art. 569 de la LECRIM , resulta no solo irreprochable desde la perspectiva de la práctica de esta diligencia que el Secretario Judicial hiciere constar la colaboración de los detenidos, así como la autoatribución por cada uno de la propiedad de determinada sustancia estupefaciente y dinero, sino que - STS 444/2012, de 21 de mayo , antes citada- como fedatario judicial llamado a autenticar la realidad de lo acontecido en el proceso, desarrollando su función con el carácter de autoridad ( art. 440 LOPJ ), y formando parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la medida interesada la colaboración, su intervención robustece de certeza lo ocurrido en el registro.

4ª.- Íntimamente relacionado con lo anterior, y bajo el paragüas de certeza, objetividad e imparcialidad que la intervención del fedatario judicial atribuye a la labor desempeñada por los funcionarios policiales en el desarrollo del registro, hemos de hacer mención a la declaración de éstos últimos.

Como primer punto - STS 729/2011, de 12 de julio - 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 - que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.'

En el caso concreto debemos distinguir dos supuestos distintos en relación con los datos que aportan los funcionarios policiales, con connotaciones probatorios diferenciadas:

de un lado, las manifestaciones que hicieren los policías al indicar que el acusado se autoinculpara en su presencia. Se trata de un testimonio referencial, que como tal está sujeto a los postulados que antes hemos señalado en relación con su valor como prueba de cargo, careciendo como regla general de ella, con el limitado valor de denuncia en cuanto conforma parte del atestado policial.

Ahora bien, partiendo de esa misma doctrina jurisprudencial citada, tal planteamiento no impone soluciones cerradas, admitiendo que esas manifestaciones pudieren tener valor aún introducidas a través del testimonio referencial de los policías en el plenario, en cuanto a raiz de las mismas, y siempre que no deban ser tachadas de irregulares o ilícitas -no lo son en el caso concreto como se ha razonado con anterioridad-, se aporten elementos probatorios de cargo incorporados al plenario a través de otros medios de prueba que corroboran la certeza de la declaración autoincriminatoria, lo cuál nos lleva al otro aspecto de la declaración de los policías que a continuación expondremos, si bien es importante resaltar como la presunción de regularidad policial se reafirma al advertir en las declaraciones de todos los policías caracteres de rotundidad, sin que se aprecien circunstancias que hagan dudar de la credibilidad así como de la rectitud profesional de los mismos, que ningún problema habían tenido antes con ninguno de los acusados, señalando que ni siquiera conocían de nada hasta ese instancia al acusado Baltasar Basilio .

Y de otro lado, debemos destacar que las manifestaciones de los policías relacionadas con el hallazgo de sustancia estupefaciente, en el interior de un cajón de la mesita de noche de la habitación sita en el piso superior, no es un testimonio referencial, sino directo, y desde esta perspectiva se reestablece sin condicionantes su carácter de prueba apta en abstracto para desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto se haya incorporado al acto del juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como así ha sido en el caso concreto, perteneciendo ya al terreno de su apreciación por el Tribunal sentenciador el valor que deban tener. Por tanto, ya no estamos ante una cuestión de validez de la prueba de cargo, sino de su eficacia probatoria en relación con toda la que se haya practicado.

Dicho esto, fueron los policías los que hallaron la sustancia estupefaciente, la balanza, las dosis de cocaína ya preparadas, los recortes de papel preparados para más dosis, y el dinero, en el cajón de una mesilla de noche de la habitación situada encima. Por tanto, se trata de un testimonio directo, como lo es también el hecho de que abrieran la pequeña caja de caudales granate donde estaba la droga con las llaves que les diera el acusado Baltasar Basilio . Se trata pues de elementos de prueba de cargo aptos para desvirtuar la presunción de inocencia.

5ª.- Finalmente, no podemos omitir de este global razonamiento, las propias manifestaciones de los acusados ofrecidas en el juicio oral, en cuanto es una prueba más sometida con las restantes al principio de libre valoración. Y ciertamente que en el acto del plenario Gumersindo Aurelio asumió la propiedad de toda la sustancia incautada exculpando al otro acusado, Baltasar Basilio , negando cada uno que dijeran ante la policía que tenían su propia sustancia estupefaciente. Sin embargo, no podemos obviar que Gumersindo Aurelio señala en el juicio oral que fue Baltasar Basilio quién indicó a los policías la sustancia que el primero guardaba en el piso de arriba, porque el primero no podía subir al tener un pie escayolado por un accidente. Sin embargo, nada dice del lugar concreto donde estaba, ni tampoco de si le dio unas llaves a Baltasar Basilio para abrir la caja de caudales roja donde estaba. Al margen de ello, el propio acusado Gumersindo Aurelio admite que sube al piso de arriba por la noche a dormir, luego no parece que su alegada imposibilidad física le impidiere subir al piso de arriba, sin que ni en el acta extendida por el Secretario Judicial -que no debemos olvidar debe cuidar que cada interesado esté presente en el regsitro en lo que le afecte- se haga constar dicha circunstancia, como tampoco por alguno de los policías que declararan en el plenario.

Aparte de lo dicho, el acusado Baltasar Basilio admite que en esa habitación se ha quedado, llegando a indicar a los policías en presencia del Secretario Judicial, que así lo recoge en el acta, que esa es 'su habitación' -folio 20-. En este contexto, si la vivienda disponía de varias habitaciones -unas cinco-, esa no es la del acusado Gumersindo Aurelio ( en el propio acta se hace constar el registro de la habitación de Gumersindo Aurelio -folio 21- sin hallar nada de interés), y se ha quedado en la misma Baltasar Basilio , carece de sentido que el primero guarde sustancia estupefaciente precisamente en esa habitación, máxime en cuanto en ninguna otra -salvo una poco apreciable cantidad de 0,7 gramos de hachís apuntada por el perro de la unidad de guía canina (folio 24) en una de las habitaciones-, se encontrare algo relevante.

Pero es que a todo lo anterior debe añadirse que el acusado Gumersindo Aurelio disponía de una caja fuerte en la planta baja, más concretamente en la despensa, donde se halló relevante sustancia estupefaciente -tanto hachís como cocaína-, así como sustancias de corte y bolsas para preparación de dosis, e igualmente una pequeña caja cerrada con un candado conteniendo también importante cantidad de hachís. Y en armarios de la cocina y en distintos lugares de diccha dependencia se halló más sutancia, e incluso un cuchillo de corte con restos de hachís y una balanza de precisión de color blanco marca 'oriflame'. Luego carece por completo de sentido que Gumersindo Aurelio guardase más cantidad de estupefacente, así como una balanza de precisión, dosis preparadas de cocaína y más papelillos para preparar otras, en una pequeñita caja de caudales cerrada con llave en la mesilla de noche de la habitación que ocupaba Baltasar Basilio , máxime en cuanto si como afirma, éste no está de forma continua en el domicilio, y a Gumersindo Aurelio le cuesta subir a la planta alta por el problema en su pie, no suele subir a dicha planta alta.

Consecuencia de todo lo anterior, esta Sala no tiene duda alguna de que el acusado Baltasar Basilio era el propietario de la sustancia estupefaciente y demás objetos hallados en la mesita de noche sita en la planta alta, diferenciada del resto de sustancias estupefacientes e instrumentos hallados en el resto de dependencias de la casa -incluyendo las plantas de marihuna de la azotea-, que pertenecían al otro acusado Gumersindo Aurelio , de tal forma que siendo importante la cantidad encontrada -39,82 gramos de cocaína, 5,71 gramos de cocaína y 0,14 gramos de cocaína-, señalando el propio Gumersindo Aurelio que no consume estupefacientes, insistiendo en el plenario que es deportista y una persona 'antidrogas' -pese a que curiosamente admite que ocasionalmente y en algún fin de semana ha consumida un poco-, que dicha sustancia estaba destinada a su venta a terceras personas, máxime en cuanto disponía de una balanza de precisión, dosis ya preparadas, y papelitos preparados para elaborar más dosis, así como una importante cantidad de dinero 1.110 €, cuyo origen no acredita.

Respecto del otro acusado, Gumersindo Aurelio , ninguna duda se suscita en cuanto a que se venía dedicando a traficar con hachís y cocaína, y no solo porque lo ha admitido expresamente en el acto del plenario, sino en atención al resto de prueba practicada, singularmente la relacionada con el hallazgo de importantes cantidades de hachís y cocaína en la planta baja, sustancias de corte, balanza de precisión, y bolsas para preparar dosis, sin contar con la interceptación de un comprador de hachís que lo había adquirido al acusado.

Para finalizar, resulta irrelevante la declaración exculpatoria de Gumersindo Aurelio hacia Baltasar Basilio , a la vista del contundente conjunto probatorio examinado, y que se explica o bien por los lazos de amistad que les une desde pequeño como afirman ambos, muy probablemente siendo consciente Gumersindo Aurelio de sus pocas posibilidades de absolución como lo demuestra la contundencia de la prueba de cargo analizada, o bien para posibilitar que el propio Baltasar Basilio continúe ya en beneficio de los dos con las actividades ilícitas, conservando por ello cierta disponibilidad económica. E igualmente resulta irrelevante que Baltasar Basilio no fuere conocido de antes por ninguno de los policías -debe considerarse un simple error la afirmación en caso contrario dada por el Instructor, muy probablemente al hacer mención a actividades posteriores-, pues no resulta extraño que a la vista de los seguimientos previos realizados por la policía, y el papel de arrendatario de la vivienda que tenía Gumersindo Aurelio , que la venía utilizando para la venta de sustancias estupefacientes, en realidad Baltasar Basilio utilizara la vivienda -mantiene que reside habitualmente con sus padres en Parque Central, otro barrio de la capital-, como lugar para ocultar sustancia estupefaciente y dinero, traficando en otros lugares de Las Palmas y con su propia clientela -no perjudicando con ello, de paso, a su amigo Gumersindo Aurelio -. Hipótesis que en todo caso resulta irrelevante para la tipificación penal de los hechos.

OCTAVO.- Como segundo elemento objetivo, es necesario que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este caso hachís y cocaína, incluida esta última en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil.

Y siendo la marihuana y sus derivados igualmente una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971, que als er igualmente ratificados por España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con los citados arts. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, considerada como de las que no causan grave daño a la salud ( SsTS de 12 de septiembre de 1997 y 17 de marzo de 1999 ).

La tipología de las sustancias intervenidas se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folios 108 y 109.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas).

Respecto del hachís, debe hacerse referencia a la distinta caracterización que presenta el cannabis sativa y sus derivados, y así nos encontramos con su forma más natural que viene dada por la misma planta así denominada, que es anual dioica, y aunque contiene casi 60 cannabinoides es la delta-9-THC (tetrahidrocannanibol) la principal sustancia psicoativa, y si bien su presentación para el consumo (comúnmente denominada marihuana, grifa o kif marroquí) reviste varias formas, la más utilizada son las hojas y flores secas (normalmente los cogollos de las plantas femeninas) con una concentración del 0,5 al 5 % en THC, dependiendo de las diferentes técnicas de cultivo (desde el cultivo en huerta, pasando por el cultivo en macetas, con luz natural o artificial, hasta el cultivo hidropónico), pudiendo llegar en las variedades desarrolladas por los bancos de semillas hasta el 24% de THC. Partiendo de la presentación vegetal y como derivados del cáñamo índico nos encontramos con la resina o hachís, que es una variedad manufacturada consistente en la secreción resinosa de la planta (la resina), normalmente secada y cortada en bloques de color marrón bastante oscuro y levemente verdoso, con una concentración de THC entre el 5 y el 12 %; el aceite de hachís o hash oil con concentraciones de THC superiores al 12 %, y finalmente el aceite de cannabis, en inglés honey oil ('aceite de miel'), que es un concentrado cuya extracción generalmente implica el uso de disolventes como el alcohol y filtrados con carbón activo, lo cual potencia los efectos.

Por tanto, la calificación de la sustancia incautada como hachís, sustancia que por esencia responde a una tipología de estupefaciente derivado del cánnabis que ostenta un porcentaje medio de pureza en TCH (tetrahidrocannanibol) no sujeto a adulteración, y por sí misma produce sus efectos típicos que son dañinos al penalizarse su tráfico, resulta en principio irrelevante su concreto grado de concentración.

El informe de análisis y pesaje tanto de la cocaína como del hachís y las plantas de marihuana obra, respectivamente, a folio 89 (el de pesaje y recepción) y 108 y 109 el de análisis, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnada.

NOVENO.- Por último, se requiere el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, ya razonándose anteriormente el porqué considera esta Sala que el hachís y la cocaína incautada tenían dicho fin de venta a terceros.

En cualquier caso, debe recordarse que tratándose de la cocaína se ha fijado como en principio preordenada al tráfico la cantidad de 15 gramos, sobre la base de un consumo medio diario de 1,5 gramos así establecido por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, en base a un informe del Instituto Nacional de Toxicología ( SsTS 2063/2002, de 23 de mayo ; 478/2003, de 4 de abril ; 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras muchas), para un máximo de 10 días. Ahora bien, tal y como precisa la STS 680/2006, de 23 de junio , aunque el citado Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 tuvo en cuenta el grado de pureza de la sustancia intervenida, lo hizo solo en función de la agravante de notoria importancia, que en consecuencia fijaba en 750 gramos de cocaína pura, pero no a la hora de fijar el consumo medio diario del dependiente habitual, para lo cuál el Instituto Nacional de Toxicología, tras efectuar una serie de consideraciones científicas y la práctica imposibilidad, por riesgo vital, del consumo de esta sustancia pura o con un grado de pureza muy elevado, consideró como tal 1,5 gramos diarios con la pureza que de ordinario se presenta en el mercado, esto es, con un grado de toxicidad que reduce la pureza hasta el 40 o el 50 %, lo que equivale a 6 dosis como máximo (entre 12 y 24 rayas). Por tal motivo, la tenencia con preordenación al tráfico en torno a los 15 gramos, deberá valorarse con esa pureza media de entre el 40 y el 50 %.

Respecto del hachís, la doctrina jurisprudencial cifra en 50 gramos el límite para entender que hay preordenación al tráfico ( SSTS 657/2003, de 9b de mayo ; 478/2003, de 4 de abril ).

DÉCIMO.- Para concluir debe señalarse que las plantas de marihuana, aún atribuidas al acusado Baltasar Basilio por el Ministerio Fiscal, la prueba practicada no permite tal aseveración más allá de la sustancia que se encontrara en el dormitorio que utilizaba éste, luego la titularidad en relación a la vivienda por parte del otro acusado Gumersindo Aurelio determina que deba ser a éste a quién se le deba imputar su propiedad.

UNDÉCIMO.- Son autores penalmente responsables de los delitos los acusados, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

DUODÉCIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa no invoca ninguna, si bien en relación a Gumersindo Aurelio sostiene que debe imponerse la pena mínima porque hay relación con el consumo de sustancias estupefacientes.

Debe recordarse que en el tratamiento punitivo de las alteraciones en la consciencia y voluntad de los sujetos a los que se les reprocha la comisión de un ilícito penal, el CP de 1995 contempla en el número 2 del art. 20 la eximente completa como causa de inimputabilidad con dos hipótesis o situaciones distintas cuáles son las de intoxicación plena por drogas, y la del drogodependiente que se encuentra bajo los efectos del síndrome de abstinencia, con efectos atenuatorios de la pena en el número 1 del art. 21 como eximente incompleta en relación con el 2 del art. 20, cuando no reúna todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, y en el número 2 del art. 21 como atenuante relativa a los supuestos en que el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. 20.

Aunque algún sector doctrinal considera reiterativo éste último supuesto respecto del previsto en el apartado 1º como eximente incompleta, este Tribunal entiende que viene a cubrir todos los campos posibles, y así tenemos las siguientes posibilidades:

1ª.- La eximente del número 2 del art. 20, que puede obedecer tanto a un consumo puntual que priva de sentido al sujeto activo, como al supuesto del drogodependiente que comete el delito bajo los efectos del síndrome de abstinencia;

2ª.- La eximente incompleta del nº 1 del art. 21, cuando respecto del consumidor ocasional o puntual, ese consumo concreto previo al ilícito disminuye que no elimina su capacidad de conocer la ilicitud del hecho (elemento intelectivo) y/o de actuar conforme a esa comprensión (elemento volitivo), o respecto del drogodependiente cuando se da una situación de ansiedad próxima al síndrome de abstinencia que sin embargo no le priva por completo de tales capacidades;

3ª.- y finalmente la atenuante del número 2 del art. 21 viene referida al drogodependiente cuyas capacidades se ven influenciadas por esa grave adicción, relativa pues al consumidor de larga duración respecto del que esa dependencia derivada del consumo prolongado le haya predispuesto al ilícito penal, al que se ve abocado bien para obtener el dinero suficiente a fin de hacer frente a sus necesidades más o menos próximas de consumo, bien porque aún consciente del carácter delictual de su conducta, su voluntad se encuentra mediatizada hasta el punto de hacerle disminuir los impulsos neuronales que la controlan.

En cualquier caso, la jurisprudencia se muestra cautelosa a la hora de valorar la drogadicción como circunstancia eximente o atenuante, ya que la simple condición de drogadicto no supone per se causa legal de atenuación de responsabilidad ( STS de 15 de diciembre de 1994 ).

Más concretamente nos dice el Tribunal Supremo ( SSTS 1.071/2006, de 8 de noviembre ; 282/2004, de 1 de marzo ), que reiteradamente ha indicado esta Sala (STS núm. 1217/03, de 29 de septiembre [RJ 20038383], de acuerdo con la núm. 1149/2002, de 20 de junio [RJ 20028057]), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 19966944), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 21 de diciembre de 1999 [RJ 19999240]).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»). Y,

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( STS 14 de julio de 1999 [RJ 19996177]), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 19997170]). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 [RJ 19982944]). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 4-10-1990 [RJ 19907651], 12 [RJ 19916149 ] y 27-9-1991 [RJ 19916636 ], 14-7 [RJ 19926414 ] y 20-11-1992 , 24-11-1993 [RJ 19939008 ], 22-12-1994 [RJ 1994 10255 ], 8-4-1995 [RJ 19952859 ], 429/1996 de 5-7 [RJ 19965925 ], 1/1997 de 13-3 [RJ 19971691 ], 603/1997 de 31-3 [ RJ 1997 1955 ], 616/1997 de 6-4 [RJ 19973630]), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, ( STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 19984608]). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la STS de 11 de abril de 2000 (RJ 20002702).

En relación a Gumersindo Aurelio , detenido el 28 de junio e ingresado en prisión provisional el día 29, no consta ningún tipo de asistencia médica durante el periodo de tiempo en que estuvo bajo custodia policial. A tenor del informe forense de 18 de marzo de 2013, y ampliación de 25 de marzo, a instancia de su defensa, tan solo se constata que estamos ante un simple consumidor más o menos ocasional, sin ningún tipo de afectación neuronal, advirtiéndose durante el desarrollo del plenario un discurso argumental más o menos coherente, incompatible con el deterioro mental propio de los largos consumidores de cocaína. Al margen de todo ello, dicho acusado carece de medios de vida lícitos, pese a lo cuál disponía de una vivienda en arrendamiento así como diversas cantidades de sustancia estupefaciente -cocaína y hachís- destinada al tráfico, dedicándose él mismo a la elaboración y preparación de dosis, mecánica comisiva que conlleva cierta ideación criminal, lo que proyecta un modo habitual de vida completamente incompatible con una situación de dependencia, por más que colateralmente pueda consumir estupefacientes.

Y respecto de Baltasar Basilio , aparte de que el informe forense que se emitiera el 8 de abril de 2013, permite descartar cualquier relación entre el consumo de estupefacientes y el delito cometido, él mismo en el plenario, en congruencia con dicho informe, señala que es un mero consumidor ocasional, sin ningún tipo de dependencia a sustancias estupefacientes.

DÉCIMO-TERCERO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas, son de aplicación los criterios establecidos en la regla 6ª del art. 66 del CP , debiendo imponerse la pena prevista para el tipo, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en atención a las 'circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En relación con el acusado Gumersindo Aurelio , nos encontramos con un traficante medio de cocaína y hachís. Como circunstancias que hacen especialmente reprobable su conducta criminal deben señalarse la distinta tipología de sustancias estupefacientes, cocaína y hachís, la cierta importancia de ésta última siempre con vocación de tráfico, casi 4 kilos y medio, la también apreciable cantidad de cocaína destinada a su venta -más de 18 gramos-, gran parte de ella con una pureza bastante alta, superior a la normal en el mercado del menudeo -16,8 gramos con pureza de casi el 80 %, y 2,12 gramos con pureza de casi el 93 %. A ello se le ha de añadir la tenencia de sustancias de corte admitidas en el registro, así como una balanza de precisión y útiles destinados a la preparación de dosis destinadas al consumo. Desarrolla además su labor utilizando para ello su domicilio habitual, en el desarrollo pues de una mecánica comisiva favorecedera del delito, dificultando con ello no solo su averiguación sino una mayor difusión.

A ello se le ha de añadir que tiene tres antecedentes penales en vigor, no cancelables conforme a lo dispuesto en el art. 136 del CP -folios 65 a 68, propuesta como documental por el Fiscal y no impugnada por la defensa-, y aunque ninguno de ellos es apreciable a efectos de reincidencia, no por ello deben obviarse en el proceso de individualización de la pena, en cuanto proyectan una tendencia criminógena que no ha sido posible revertir mediante las penas que ya se le impusieran.

Por ello, en la horquilla legal de 3 a 6 años entiende esta Sala que está justificada la imposición de cuatro años y nueve meses.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida, 26.320 €, a tenor del Boletín Udyco obrante a folio 120 propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM ) y no impugnado por la defensa, y aun cuando la acusación pública propone 9.000 € (pena no imponible en cuanto el mínimo es el del tanto del valor de la droga), se fija pues en el mismo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 3 meses, a razón de 1 por cada 292,44 € € euros no satisfechos.

Se ha de imponer la responsabilidad personal subsidiaria aún no interesada por el Ministerio Fiscal, pues no la ha solicitado al pedir pena de prisión superior a cinco años - art. 53.3 del CP , no vulnerándose por ello el principio acusatorio - STS 1.029/2009, de 20 de octubre -

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de las sustancias, útiles y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

En relación con el acusado Baltasar Basilio , nos encontramos también con un traficante medio, en este caso de cocaína. Como circunstancias que hacen especialmente reprobable su conducta criminal deben señalarse la cantidad de cierta importancia de dicha sustancia que le fuere incautada, más de 39 gramos. A ello se le ha de añadir que también utilizaba un domicilio como base de sus operaciones, encargándose también él mismo de la preparación de dosis para su venta, siendo especialmente reprobable que no presenta el perfil tipo de traficante, pues se advierte que se trata de una persona relativamente joven, con buen estado físico y deportista, de lo cuál se colige que la venta de cocaína resulta sin más su modo de vida habitual. No obstante, el hecho de que hasta ese momento no fuere conocido por las autoridades policiales, careciendo de antecedentes penales, conlleva, no obstante la importante cantidad de cocaína que le fuere incautada, que se le impongan 3 años y nueve meses de prisión.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida, 2.997 €, a tenor del Boletín Udyco obrante a folio 120 propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM ) y no impugnado por la defensa, y aun cuando el Fiscal propone 9.000 €, se considera suficiente el tanto, esto es, 2.997, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 1 mes, a razón de 1 por cada 99,99 € € euros no satisfechos.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

DÉCIMO-CUARTO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los condenados por mitad.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gumersindo Aurelio y Baltasar Basilio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS cada uno de ellos, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas:

A) a Gumersindo Aurelio , de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 26.320 € CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (UN DÍA POR CADA 292,44 € € euros no satisfechos), ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de las sustancias, útiles y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

B) a Baltasar Basilio de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 2.997 € CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (UN DÍA POR CADA 99,99 € € euros no satisfechos), ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de las sustancias, útiles y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.