Sentencia Penal Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 73/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/011672

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0011672

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 73/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao) / Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1085/2012

Contra / Noren aurka: Imanol

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 27/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de marzo de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 73/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao (Procedimiento Abreviado 1085/12), seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Imanol nacido en Gambia el NUM001 .1984, hijo de Mohamed y de Fatu y que comparece con la representación procesal de la Procuradora Patricia Lanzagorta Mayor y la defensa del Letrado de D. José Luis López Arias y habiendo intervenido como acusación pública, el Ministerio Fiscal; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de Bilbao NUM002 se instruyó por el Juzgado de Instrucción 8 de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Imanol ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 17 de Octubre de 2012.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 13.03.13 y siendo su continuación el 21.03.13.

TERCERO.-En trámite de conclusiones, El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su variante de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 dias de privación de libertad, comiso y costas procesales.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para su representado.

En el acto del juicio añade al 2º, alternativa/ falta de 634 del C.P.; alternativa/ delti del 556 del C.P.

A la 4ª añade: aplicaciones del párrafo 2º del 368 del C.P.

A la 5ª: Propone por el primer delito 10 días multa a 3 euros/día, o de 6 meses de multa a 3 euros/día.

Para el segundo delito 18 meses de prisión, que en caso de no acreditarse arraigo se sustituyera por 5 años de expulsión.

Sobre las 12.15 horas del día 14 de marzo de 2012 en la calle Concepción de Bilbao Imanol vendió a Jose Daniel 0,236 gramos de heroína con una riqueza del 0,7 %, expresada en diacetilmorfina base, a cambio de una cantidad de dinero no determinada.

Cuando el agente de la Ertzaintza nº NUM003 fue a detener al acusado, y habiéndose identificado el agente como policía con su placa profesional, dicho acusado se resistió a la detención lanzando manotazos e intentando escapar, cayendo ambos al suelo. En dicho momento llegan otros dos agentes de la Ertzaintza, los cuales, y visto que ambos están en el suelo, proceden a detener al acusado, ofreciendo resistencia a su detención por medio de lanzamiento de manotazos y patadas. Estos dos últimos agentes nº NUM004 y NUM005 se encontraban uniformados.

Al acusado en el momento de su detención, le fueron ocupados 10,41 euros obtenidos de la previa venta de sustancias estupefacientes.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, era de 60 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida al control internacional.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 sufrió lesiones consistentes en contusión en mano derecha, que requirió para su curación de primera asistencia facultativa y antiinflamatorios, tardando en curar 7 días no impeditivos y por los cuales no reclama.

SEGUNDO. Imanol es mayor de edad, natural de Gambia y se encuentra en situación irregular en España.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , de un delito de resistencia previsto en el artículo 556 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal .

Respecto del primer delito, el acusado niega haber vendido nada. Pero esta afirmación queda desvirtuada por la declaración testifical de los agentes con número profesional NUM006 y NUM003 los cuales en una declaración coincidente manifestaron como vieron que Jose Daniel se acercaba al acusado y éste le hizo una seña para que lo siguiese. Siguieron caminando juntos y en un momento determinado el acusado entregaba una bolita de color blanco a Jose Daniel y éste a su vez le entregaba algo de dinero. Estos dos agentes avisan a una patrulla uniformada, agentes nº NUM007 y NUM008 , los cuales interceptan a Jose Daniel con una bola de color blanco. Dicha bola tras los análisis periciales correspondientes resultó ser heroína.

Con ello la venta de droga queda acreditada, no constando ningún motivo espúreo que haga dudar de la veracidad de lo manifestado por los agentes en el acto del juicio.

No ha podido ser citado el comprador al acto del juicio. Ha sido imposible su localización, tras varios intentos, tanto en el Juzgado de Instrucción como en la Audiencia. Vista la declaración coherente y contundente de los agentes policiales, su testimonio poco podría aportar a los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.Respecto del segundo delito, el acusado dice que el agente nº NUM003 no se identificó, que le atacó y que él se limitó a defenderse, pensando que era algún drogadicto que le iba a robar. La anterior alegación no resulta creíble por lo siguiente. Dicho agente testificó diciendo que le mostró la placa que llevaba colgada al cuello. El agente NUM004 manifestó que cuando él llega el agente lesionado tenía la placa a la vista colgando por el cuello y que cuando llegaron él y su compañero nº NUM005 que iban uniformados, no cesó la actitud de resistencia por parte del acusado, el cual seguía lanzando manotazos y patadas, hasta que finalmente fue reducido y detenido.

Cabe dentro de lo posible, que el acusado, el cual aparentemente no conoce el idioma español no entendiera que estaba ante un policía si éste se hubiera identificado sólo verbalmente. Pero si tenemos en cuenta que la se produce una identificación con la placa, que el acusado acababa de vender heroína y que a pesar de llegar agentes uniformados también se resiste a la detención, no resulta lógico pensar que el acusado desconociera la condición del agente de autoridad de la persona que iba a proceder a su detención.

La calificación jurídica correcta de estos hechos es la de la resistencia a agentes de la autoridad ( artículo 556 del Código Penal ), a juicio de esta Sala y no la de atentado como entiende el Ministero Fiscal.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, si la conducta del acusado responde a una actuación previa del agente de la autoridad, su conducta se incardina dentro del delito de resistencia y no del de atentado, ya que no es el acusado quien toma la iniciativa.

Finalmente, las lesiones producidas al agente NUM003 son consecuencia de la acción del acusado. Es cierto que las lesiones se producen cuando el agente cae al suelo y no son consecuencia directa de un golpe, pero las lesiones están abarcadas por un dolo eventual, ya que el acusado asume las consecuencias previsibles de su acción.

TERCERO.La defensa, aunque nada dijo de ello en su informe final, alegó en sus escritos de defensa la circunstancia atenuante de drogadicción. Esta no puede ser estimada, ya que no existe prueba alguna al respecto.

CUARTO.En cuanto a la pena que imponer se hace las siguientes consideraciones.

Por el delito contra la salud pública y vista la escasa cantidad de droga aprehendida, del hecho, un simple menudeo, y de las circunstancias personales del acusado, nada hay que indique que tenga una actividad de tráfico a mayor escala, procede aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Se impone la pena mínima de prisión de 18 meses y un día. En cuanto a la pena de multa, visto el peso y la pureza, se fija en 10 euros.

Por el delito de resistencia se impone la pena mínima de seis meses de prisión y por la falta de lesiones se impone la pena de localización permanente de seis días.

QUINTO.Procede, de acuerdo con el artículo 89 del Código Penal , sustituir las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español al no residir el acusado legalmente en España, sin que se haya acreditado ninguna causa de arraigo o cualquier otro motivo que justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español.

Teniendo en cuenta la duración de las penas impuestas y las circunstancias del acusado se fija en 7 años el tiempo en el que no podrá regresar a España.

El letrado del acusado solicitó que una vez fuera firme la sentencia, se abriera un trámite para poder acreditar su arraigo en España. No ha lugar a ello, ya que no existen razones que lo justifiquen puesto que durante toda la tramitación de la causa no se ha aportado o intentado aportar documento alguno que justifique su arraigo. El acusado se limitó a decir que llevaba un año en España y que tenía dos hermanos en Cataluña con residencia legal. Entiende la Sala que además de no estar acreditado, incluso en el caso de que fuera cierto, no es arraigo suficiente como para evitar la expulsión.

SEXTO.Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que condenamos a Imanol como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 18 meses y un día de prisión y multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad.

Que condenamos a Imanol como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena de prisión.

Que condenamos a Imanol como autor de una falta de lesiones a la pena de 6 días de localización permanente.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.

Se sustituyen las penas privativas de libertad por su expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España en un plazo de 7 años.

Se acuerda el comiso del dinero y droga aprehendidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.