Sentencia Penal Nº 27/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 16/13

Procedimiento Jurado 5/12-Audiencia Provincial de Tarragona - (Sección 4ª).

Causa Jurado Núm. 1/12 -Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valls.

S E N T E N C I A N Ú M. 27

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enric Anglada Fors

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

En Barcelona, a 19 de septiembre de 2013.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Apolonio y el recurso de apelación supeditado interpuesto por la Sra. Patricia contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta ), recaída en el Procedimiento núm. 5/2012 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valls. El apelante Sr. Apolonio ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por el Letrado D. Moisés Gebellí Jové y ha sido representado por Dña. Sandra Iglesias Marotias en sustitución del Procurador D. Luís Samarra Gallach. Ha sido apelante supeditado Doña. Patricia , defendida por el Letrado D. Josep Maria Salvó Güell y representada por Dña. Mª Mar Pujolros Fernández en substitución de la Procuradora Dña. Laia Gallego Uriarte. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Nieves Bran.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de febrero de 2013, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'De conformidad con el veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

1º El acusado Apolonio , nacido el NUM000 -1.977 en Sevilla, con 34 años de edad en la fecha de los hechos, mayor de edad había sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 09-07-2.009 a la pena de seis meses multa por la comisión de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del CP .

2º El día 6 de enero de 2012, sobre el acusado Apolonio existía una medida cautelar de prohibición de acudir y permanecer en la ciudad de Valls acordada por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 2 de Valls, en el procedimiento Diligencias Urgentes nº 73/2.010.

3º El acusado en la fecha de los hechos tenía una relación de pareja con Patricia , la cual tenía tres hijos, Domingo de 12 años de edad, Aisha de 5 años de edad, y Delfina , nacida el NUM001 -2.011, de cuatro meses de edad, viviendo todos juntos desde hacía unos meses.

4º El 6 de enero de 2.012 el acusado junto a Patricia y sus hijos vivían en el domicilio sito en la PLAZA000 núm. NUM002 , piso

NUM002 , puerta NUM003 de la localidad de Valls. A dicho domicilio se trasladaron unos días antes.

5º Con anterioridad a dicha fecha, todos ellos vivían en otro domicilio sito en la CALLE000 , número NUM004 , piso NUM005 de la localidad de Valls.

6º El día 6 de enero de 2.012, Patricia y su hijo Domingo , desde el mediodía hasta parte de la tarde, se dedicaron a realizar tareas de mudanza entre ambas casas al quedar mobiliario y pertenencias de la familia en el domicilio de la CALLE000 .

7º Durante la tarde del día 6 de enero, la hija Aisha se encontraba en el domicilio de Rita y de su pareja Raúl , aquella amiga de Patricia .

8º Mientras Patricia y su hijo Domingo se dedicaban a actuaciones de mudanza, estuvieron yendo y viniendo del domicilio antiguo al nuevo domicilio, era el acusado Apolonio quien se quedaba al cuidado de la menor Delfina .

9º En cumplimiento de dicha obligación, por la tarde, el acusado Apolonio procedió darle el biberón.

10º Apolonio mientras se efectuaban las tareas de mudanza se quedó en diferentes momentos a solas con Delfina , al no encontrarse en la vivienda ni la madre ni los hermanos de la menor.

11º Tras acabar de realizar los diferentes viajes de la mudanza, Patricia y su hijo Domingo , se fueron de la casa para ir a buscar a Aisha al domicilio de Rita , quedándose nuevamente el acusado al cuidado de la menor Delfina .

12º En un momento determinado, sin concretarse la hora y cuando se encontraba en acusado en la casa familiar a solas con la menor, procedió a apretar con la mano derecha con gran fuerza la cara de la menor Delfina , tapándole con dicha acción las vías respiratorias. Así mismo procedió a cogerla y, mientras se encontraba suspendida en el aire, la zarandeó en repetidas ocasiones causando un efecto de aceleración y desaceleración continuo de gran violencia, golpeando el cuerpo de la menor en repetidas ocasiones contra objetos de la casa.

13º Como consecuencia de su violenta acción anteriormente descrita, el acusado causó a Delfina las siguientes lesiones:

A NIVEL EXTERNO: erosión de 0'5 cm en cara posterior del cuello a nivel séptima vértebra cervical; erosión de 0'6 cm superior a la anterior; erosión de 1'05 cm a nivel de ángulo externo de ojo izquierdo; hematoma en parpado inferior del ojo izquierdo; hematoma frototemporal derecho que se extiende desde la línea media frontal hasta ángulo auricular superior; hematoma circular en mejilla derecha; cuatro hematomas longitudinales paralelos en mejilla derecha.

A NIVEL INTERNO.

-En cuello: infiltrado hemorrágico circular de 0'5 cm de diámetro en cara

anterior del cuello y de 0'8 cm de diámetro en tercio superior de la región laterocervical derecha.

-Hemicara izquierda: infiltrado hemorrágico de 0'8 cm de diámetro a nivel de tercio medio de la rama horizontal de la mandíbula izquierda; e infiltrado hemorrágico que ocupa la totalidad de la mejilla izquierda.

-Hemicara derecha: los siguientes infiltrados hemorrágicos: a nivel de ángulo mandibular derecho de 0'7 cm. y otro de 0'6 cm; de 0'8 cm de diámetro en tercio medio de la rama horizontal de la mandíbula; de 1'5 cm de diámetro en la comisura bucal; de 1 cm de diámetro en ángulo externo del ojo derecho, y vario infiltrado de pequeñas dimensiones en una superficie de 2 cm a nivel de ángulo ocular derecho.

-En cavidad oral: los siguientes infiltrados hemorrágicos: de 0'6 cm de diámetro en comisura labial izquierda; de 0'2 cm y de 0'3 de diámetro a nivel de cara externa de la arcada dental inferior; de 0'5 cm en cara interna del hemilabio superior derecho; y de 0'5 cm de diámetro a nivel de arcada superior derecha.

- dos infiltrados hemorrágicos de 1 u 1'9 c, a nivel de tercio medio de la clavícula derecha; e infiltrado hemorrágico de 2'5 cm en la fosa supraclavicular.

- En cavidad craneal, a nivel de cuero cabelludo hematoma de 5x10 cm a nivel temporal derecho; dos hematomas de 0'7 y 0'5 cm a nivel de línea media de la región occipital derecha; varios hematomas en una superficie de 1'5x1 cm en la región occipital; y tres en región frontal derecha de 2'3cm, 4x1'8 cm y 5x3 cm.

A nivel de superficie craneana varios hematomas en una superficie a nivel del hueso parietal; varios hematomas en una superficie de 5x4 cm en cara externa del hueso parietal derecho siendo uno de 2'5cm; hematoma de 4 cm en músculo temporal derecho; hematoma de 0'6 cm en occipital derecho; y varios hematomas en región frontal derecha en una superficie de 4'5 cm.

En cara interna de la calota craneal, infiltrados hemorrágicos en ambos costados de la línea media entre la región parietal y la región occipital; infiltrado hemorrágico de 2 cm en parietal derecho.

En víscera encefálica, cinco focos contusivos en lóbulo parietal derecho que se extiende al lóbulo occipital; una contusión en tercio posterior del lóbulo frontal derecho; un infiltrado hemorrágico que se extiende del lóbulo parietal al lóbulo occipital; infiltrado hemorrágico a nivel de quiasma, e infiltrado hemorrágico a nivel del vemix cerebeloso y cara anterior del mesencáfalo

14º Tras dicha acción en acusado procedió a acostar a la menor en la habitación que ocupa en la vivienda.

15º Con posterioridad ese mismo día, Patricia , tras haber recogido a su hija Aisha del domicilio de Rita , regresó a su domicilio con sus hijos. Al llegar a la casa, observó desde la entrada de la habitación, sin llegar a tocarla, como su hija se encontraba en la habitación, procediendo a cenar.

16º Tras la cena, Patricia se dirigió a la habitación donde se encontraba la menor, procediendo a cogerla momento en el que observa que estaba fría.

17º Al notar que la menor no respiraba procedió a reclamar a su hijo Domingo para que llamara a Urgencias.

18º Tras llegar el servicio médico remitido por el 112, y tras practicar las actuaciones de reanimación procedieron a certificar la muerte de la menor.

19º La causa de inmediata de muerte de la menor se debe a un mecanismo mixto consistente en asfixia mecánica por sofocación y traumatismo craneal de predominio derecho.

20º La hora de la muerte se sitúa entre las 18.00 y las 20:00 horas del día 6 de enero de 2.012.

21º El acusado Apolonio fue detenido el 7 de enero de 2.012 sobre las 11:30 horas.

22º Luis Pedro era el padre que constaba inscrito registralmente, pero no biológico de Delfina .

23º En la fecha de los hechos el acusado presentaba una ligera disminución de las funciones intelectivas manteniendo integras sus funciones cognitivas y volitivas.'.

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'EL TRIBUNAL DEL JURADO ACUERDA: De conformidad con el veredicto de culpabilidad expresado por el Jurado, que debo condenar y condeno a Apolonio , como autor responsable de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 19 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y la pena de prohibición de aproximación respecto de Patricia y de sus hijos Domingo y Aisha

de su domicilio, lugar de trabajo, colegio durante un periodo de tiempo de 21 años, así como la prohibición de realizar cualquier acto de comunicación ya sea personal o por cualquier medio con los mismos durante el mismo plazo de tiempo.

En materia de responsabilidad civil, Apolonio deberá indemnizar en favor de Patricia , madre conviviente de la menor Delfina en la cantidad de 100.000 euros y en favor de cada uno de los hermanos convivientes Domingo y Aisha en la cantidad de 60.000 euros.

Se condena a Apolonio al abono de las costas originadas en el procedimiento incluyendo las propias de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Únase a la presente sentencia el acta de votación del Jurado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Catalunya a interponer, en su caso, en el plazo de diez días.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal Don. Apolonio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y la representación de Doña. Patricia interpuso recurso de apelación supeditado, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 12 de septiembre de 2013 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala, Ilmo. Sr. D. Enric Anglada Fors.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, el día 22 de febrero de 2013, en el procedimiento de jurado núm. 5/12, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valls, se alzan las representaciones procesales del condenado Apolonio , a través de la formulación de un recurso de apelación principal, y de la acusación particular Patricia , por medio de un recurso de apelación supeditado.

Así la representación procesal del condenado, en su escrito de interposición de la apelación, aduce como motivos del mismo: 1º) 'Disconformidad con algunos de los hechos considerados probados por el Jurado en su veredicto'. 2º) 'No existe ninguna prueba de la autoría de estos hechos por el acusado para poder desvirtuar la presunción de inocencia'.Y 3º) ' Disconformidad con el juicio de punibilidadefectuado por la Sentencia, por infracción del artículo 66.1.6 ª, 67 y 139 del Código Penal '.

La representación procesal de la acusación particular, como único motivo de su recurso de apelación supeditado, arguye que debe apreciarse la circunstancia agravante de ensañamientoen su día invocada y no acogida por la sentencia de instancia, y, consecuentemente, que se imponga al condenado una pena superior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 del Código Penal y concretamente la de 22 años y 6 meses de prisión.

Por contra, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de sendos recursos de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.Las partes recurrentes en sus respectivos escritos de apelación no mencionan siquiera los preceptos en que se hallan incardinados los motivos de los recursos formulados. En el acto de la vista de apelación, la dirección letrada del condenado insistió en lo dicho en su escrito, precisando, no obstante, que amparaba su recurso en el artículo 846 bis c) de la LECr , apartado e) en cuanto a sus dos primeras pretensiones y en el apartado b) por lo que respecta al tercer motivo de su recurso, insistiendo, de un parte, que el Jurado y el Magistrado-Presidente para condenar a su defendido se han basado en prueba indiciaria sin cumplir todos los requisitos de la misma, y, de otra, que la pena impuesta la estima excesiva al concurrir sólo una circunstancia agravante. La defensa de la acusación particular, sin especificar cuál es la normativa concretamente vulnerada por la sentencia recurrida, reitera que debe apreciarse en el caso de autos también la circunstancia agravante de ensañamiento.

2.Pues bien, dicho esto, es de constatar, que no es la primera vez que esta Sala se enfrenta a un recurso de apelación de estas características, interpuesto sin respeto a los 'mínimos formales'que se exigen para la formulación de un remedio impugnatorio que, como nos recuerda el TS ( S. TS, Sala 2ª, 225/2000 de 21 de febrero ), tiene naturaleza extraordinaria, en la medida en que sólo puede ser intentado por un número determinado y limitado de motivos -conforme al listado previsto en el artículo 846 bis c) de la LECr .-, los cuales habrán de ser expresados, en cada caso, en el escrito de interposición ( SS. TSJC 5 de mayo de 2005 -núm. 7 -, 20 de junio de 2005 -núm. 10 -, 31 de julio de 2006 -núm. 13 -, 21 de diciembre de 2007 -núm. 27 -, 24 de enero de 2008 -núm. 3 -, 21 de junio de 2010 -núm. 16 -, 29 de febrero de 2012 -núm. 6 -, 18 de febrero de 2013 -núm. 7 -, 19 de marzo de 2013 -núm. 14 - y 6 de septiembre de 2013 -núm. 25).

La exigencia de precisar el cauce procesal en el que la impugnación se pretende amparar, del que habrá de depender los efectos del recurso, no puede considerarse un formalismo enervante, aunque sólo fuera porque, siendo necesario para su análisis el conocimiento y la comprensión de la normativa que establece el alcance y el límite de la pretensión impugnatoria, de no hacerlo la parte recurrente, debería concretarlo de oficio el propio Tribunal, comprometiendo con ello su imparcialidad y el respeto al necesario equilibrio entre las partes.

Es cierto que en otros supuestos de palmario incumplimiento de los referidos mínimos formales, esta Sala, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional (por todas, la S TC 98/1991 de 9 de mayo ), ha venido colocándose en 'una posición de máxima generosidad antiformalista en beneficio del reo', priorizando el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al proceso debido y a la doble instancia penal - artículo 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y artículo 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y político-, así como el de la presunción de inocencia.

3.En el caso que ahora nos ocupa, todas las alegaciones realizadas por las respectivas partes recurrentes fueron objetadas de hecho en la vista de la apelación tanto por el Ministerio Fiscal, como por cada contraparte, quienes respondieron a las invocaciones formuladas por las mentadas direcciones letradas, demostrando así que todas las partes pudieron perfectamente conocer las razones de ambas apelaciones y que no se les generó indefensión alguna.

En consecuencia, las omisiones reseñadas, en parte subsanadas por la defensa del condenado en el acto de la vista de la apelación, no habrá de provocar en este supuesto la desestimación a liminede ninguno de los motivos del recurso de ésta, ni tampoco del de la acusación particular -en el que no se hace siquiera mención alguna del artículo 846 bis c) de la LECr -, en aras precisamente, cual antes se ha apuntado, de la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- 1.Entrando, por ende, en el estudio de los motivos de apelación formulados por el condenado, es de reseñar, ante todo, que los dos primeros serán analizados de forma conjunta por el Tribunal, al haberlos concentrado su dirección letrada en el acto de la vista.

2.Sentado lo anterior, es de señalar, con carácter previo, como nos recuerda, entre otras, la STS, Sala 2ª, 225/2000, de 21 de febrero , que: ' el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia tiene las características, no obstante su denominación, de un verdadero recurso de casación, cuyas normas le son aplicables...' , como también que el enfoque que la defensa del condenado da a los dos primeros motivos interpuestos, así como a su pretensión revisora, choca con la naturaleza del concreto recurso que inhabilita a este Tribunal para efectuar comprobaciones fuera de lugar y contrarias a la garantía de la inmediación impuesta por el art. 117-3 C.E . y 741 LECr . Ni la concreta Sala Penal del TSJ, como órgano de apelación, ni el Tribunal Supremo, como órgano de casación, pueden proceder a revisar la valoración de la prueba, en la que la percepción directa es atribución exclusiva y excluyente del órgano jurisdiccional de instancia, en concreto las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaración del acusado, debiendo limitarse la Sala, tal como proclama la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 813/2008, de 12 de diciembre , a:

'a) la comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

b) la comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

c) la comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

d) la comprobación de que la convicción obtenida por el tribunal en base a las pruebas existentes, lícitas y suficientes, fue consecuencia de una ponderación acorde con las leyes de la lógica y las pautas de la experiencia (prueba razonablemente valorada)'.

'Sobre esa base-sigue diciendo la citada sentencia del TS de 12-12-2008 - el control casacional(y el que debe realizar el Tribunal de apelación) sólo puede abarcar a los hechos objetivos integrantes del injusto típico que se le atribuye a la acusada y el acreditamiento de la autoría o participación en ese hecho, quedando fuera de este control los aspectos subjetivos, relativos a los propósitos, intenciones y demás contenidos de conciencia poco aptos para acreditarlos con prueba objetiva. Estos aspectos quedan diferidos usualmente (salvo causa de reconocimiento o confesión del autor) a su acreditamiento inferencial efectuado en la fundamentación jurídica, aunque luego se trasladen las conclusiones valorativas al factum'.

3.En el caso de autos, en que, como apunta la defensa de Apolonio , la prueba habida es de naturaleza indirecta o circunstancial (prueba indiciaria), es de reseñar que, a diferencia de lo aducido por dicha dirección letrada, que basa su pretensión revocatoria en la inexistencia de prueba directa del crimen y en que los indicios tomados en consideración no reúnen las exigencias jurisprudenciales para constituir prueba de cargo eficaz en la que fundamentar una sentencia condenatoria, existe material probatorio suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto de dicho condenado, el cual ha sido valorado correctamente por los miembros del Tribunal de Jurado y recogido y plasmado con sumo acierto por el Magistrado-Presidente en la resolución aquí apelada.

Al respecto, es de destacar la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que de forma insistente e invariablemente sostenida, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, asevera que el hecho delictivo puede perfectamente acreditarse a través de la prueba de indicios. Así: 'la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.( SS. TS, Sala 2ª de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 , por destacar sólo algunas).

Asimismo y como resumen de la doctrina mantenida en tal particular por esta Sala, es de remarcar las sentencias del TSJC 1/2007, de 4 de enero ; 15/2007, de 13 de julio ; 27/2007, de 21 de diciembre ; 32/2008, de 4 de diciembre ; 1/2009, de 8 de enero ; 7/2009, de 19 de marzo ; 14/2011, de 23 de mayo ; 20/2011, de 4 de julio ; 32/2011, de 21 de noviembre ; 33/2011, de 5 de diciembre ; y 5/2012, de 27 de febrero , en las que se declaró que dicho análisis: '... no puede implicar una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado, y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos...',y cuando se trata de prueba indiciaria el control de esta alzada sólo permite, cual antes se ha puntualizado: a) cuestionar la propia consideración como indicio del hecho que carezca de esta condición pero no autoriza a revisar la declaración del Jurado que declare unos hechos probados ( SS. TS, Sala 2ª, de 23 de mayo de 2001 y de 23 de abril de 2003 ); y b) la ' racionalidad de la inferencia' conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SS. TC. 189/1998, de 28 de septiembre , 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio , así como la Sentencia del TSJC de 16 de junio de 2008 ). En este punto, sobre la credibilidad o verosimilitud de los testigos ha de recordarse que queda fuera del ámbito de esta apelación la verificación de su credibilidad, ya que ésta no es revisable en segunda instancia ( SS. TS, Sala 2ª, de 9 de junio de 2005 y de 24 de marzo de 2006 ).

4.En definitiva, ha de concluirse que el juicio lógico sobre la suficiencia de la prueba que concurre para enervar la presunción de inocencia es plenamente adecuado y conforma un juicio recto y ecuánime, dado que en el supuesto que ahora nos ocupa en absoluto se ha procedido a una valoración arbitraria, ni infundada, de aquélla, lo que determina que no sea posible enmendar el criterio del Jurado, puesto que en lo concerniente a la valoración de la prueba, dado el carácter semiextraordinario del presente recurso -como se ha dejado constancia al principio de la presente-, no permite una nueva apreciación de la misma, que forzosamente habría de referirse a la documentada por el Tribunal ' a quo' con merma del principio de inmediación, sino sólo el control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve en el examen de la licitud de la prueba, en el de su utilidad para acreditar la participación del acusado (prueba de cargo) y, en fin, en la revisión de la estructura racional del juicio de valoración de la prueba, al que ya se ha hecho mención asimismo con anterioridad.

5.Por ello, deviniendo irrevisable en esta alzada la credibilidad del contenido emergente de las pruebas practicadas ante el Tribunal de Jurado, puesto que su apreciación es de la competencia exclusiva del mismo, en virtud del trascendental principio de inmediación, sin que pueda revisarse en apelación, 'salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'( SS. TSJC, de 4 octubre de 2001 , 28 de febrero , 30 de mayo y 22 de diciembre de 2005 , 13 de noviembre de 2006 , 7 de abril , 16 de junio y 7 de julio de 2008 , 19 de marzo de 2009 , 23 de mayo , 21 de noviembre y 5 de diciembre de 2011 y 27 de febrero de 2012 , y SS. TS. Sala 2ª, 1564/2002 de 7 de octubre , 1647/2002, de 14 de octubre , 288/2003, de 28 de febrero , 894/2005, de 7 de julio y 813/2008, de 12 de diciembre ), lo que no ha acontecido en el presente caso, pues, aunque la dirección letrada del condenado ha cuestionado en el plenario que fuese su defendido quien diera muerte al bebé, existe prueba de cargo suficiente para declarar la responsabilidad del ahora recurrente como autor del ilícito penal de asesinato por el que ha sido condenado, toda vez que los indicios acogidos por el Jurado resultan plenamente acreditados, tienen clara naturaleza acusatoria, son concomitantes, plurales e interrelacionados entre sí, y de los mismos se infiere de forma razonable, partiendo de las reglas de la lógica, el sentido común y la experiencia, la culpabilidad de Apolonio respecto del delito de asesinato de autos.

6.Sentado lo precedente y haciendo aplicación del contexto normativo-jurisprudencial expuesto al caso aquí enjuiciado, es de reseñar que los componentes del Jurado atendieron como elementos de convicción, que fueron completados por el Magistrado-Presidente en su sentencia, en función de lo estatuido en el artículo 70.2 LOTJ , para considerar probado que Apolonio causó la muerte de la menor Delfina , los siguientes:

Que la muerte de la niña fue ocasionada por una acción violenta externa, durante la tarde del día 6 de enero de 2012, entre las 18 y las 20 horas, según el informe pericial de la médico-forense, quien se basó para determinar la hora aproximada del óbito del bebé, en sus conocimientos técnicos y en criterios objetivos, resultando por ello jurídicamente irrelevante que ésta no hubiera conversado con los sanitarios de urgencias que acudieron al domicilio después de la llamada al 112 por parte del hermano mayor de la fallecida Domingo , a indicación de su madre, pues dicho dictamen pericial no ha sido contradicho en modo alguno a lo largo de la causa y, por tanto, el alegato realizado por la defensa del condenado acerca del grado de frialdad que podía presentar la menor no deja de ser una mera conjetura y una hipótesis a los efectos de poder precisar con mayor detalle la hora de la muerte de la menor.

Que el acusado se quedó por la tarde del día de autos, mientras se realizaban las tareas de mudanza -que duraron desde el mediodía hasta parte de la tarde-, a solas con Delfina , al no encontrarse en la vivienda ni la madre ni los hermanos de la menor.

Que tras acabar de realizar los diferentes viajes de la mudanza, Patricia y su hijo Domingo , se fueron de la casa para ir a buscar a Aisha -la otra hermana- al domicilio de Rita , quedándose nuevamente el acusado al cuidado de la menor Delfina .

Que fue el acusado, quien, hallándose al cuidado de la menor y en cumplimiento de dicha obligación, procedió a darle el biberón.

Que en la fecha de autos, existía respecto del acusado Apolonio una medida cautelar de prohibición de acudir y permanecer en la ciudad de Valls, acordada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Valls, en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 73/2010. Tal circunstancia motivaba que él no saliese prácticamente del domicilio familiar para no ser visto y no ser detenido por quebrantar dicha medida.

Por ello, los componentes del Jurado, tras valorar la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del plenario y especialmente las declaraciones vertidas por Patricia , Domingo , Rita y Raúl llegan a la conclusión de que el acusado es la única persona que ha sido capaz de causar la muerte de Delfina , siendo el mismo quien se encontraba cuidando a la menor dicha tarde, siendo el mismo el único que se quedó a solas con la misma dentro del domicilio familiar .

Además, debe añadirse que los miembros del Jurado, que declaran probados todos dichos hechos por unanimidad, otorgan una especial credibilidad a las declaraciones prestadas por el menor Domingo y por su madre Patricia tras valorar el resultado de la pericial realizada por los psicólogos del Equipo Técnico, acerca de la plausibilidad del relato ofrecido por los mismos, comparándolo con la forma de exposición, estado emocional y el contenido de sendos relatos.

Por contra, los componentes del Jurado, consideran trascendente que el propio acusado en el acto del plenario incurriera en múltiples contradicciones -respecto de extremos básicos-, en relación con su anterior declaración sumarial, introduciéndose a través de las mismas diferentes datos que corroboran los hechos anteriormente descritos en relación a quien estuvo al cuidado de la menor dicha tarde y quien fue la única persona que tuvo oportunidad de causar la muerte de la menor Delfina .

7.En definitiva, resulta palmario que los argumentos utilizados por la defensa del condenado, en absoluto pueden desvirtuar la racionalidad, ni la coherencia lógica de la valoración probatoria del Jurado, cuyos componentes, frente a meras hipótesis y suposiciones apuntadas por aquélla en su escrito de recurso, concluyen que: 'De la totalidad de las declaraciones..., el relato de los hechos sitúan a Apolonio en el domicilio de PLAZA000 de Valls a solas y a cargo de la menor, Delfina . Por todo ello, la única persona que ha podido realizar y ha realizado la acción anteriormente descrita -asfixiar a la menor tapándole la boca con la mano y golpear el cuerpo de la menor contra objetos de la casa- es el acusado Apolonio ' , es decir, que fue el hoy condenado quien cometió el acto letal contra el bebé Delfina -de casi 5 meses de edad-, en base a la apreciación conjunta y ponderada de toda la prueba practicada, perfectamente desarrollada por el Magistrado Presidente, en su función de complementar la motivación del Jurado, acorde -tal como antes se ha indicado- con lo estatuido en el artículo 70.2 LOTJ , en la resolución apelada, con lo que la autoría de los hechos y la culpabilidad del acusado ha quedado acreditada más allá de cualquier duda razonable; sin poder ignorar, además y a mayor abundamiento, que la tesis defensiva utilizada por dicha dirección letrada se dirige contra sólo algunos de los hechos declarados probados por los miembros del Jurado, obviando el contenido de los restantes, con lo que parte de una versión del todo punto sesgada, que no puede alterar en absoluto la motivación en su conjunto del objeto del veredicto en lo concerniente a la declarada culpabilidad del recurrente.

8.Corolario de lo expuesto, es indudable que el Jurado y el Magistrado-Presidente contaron para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia con suficiente material probatorio de naturaleza incriminatoria contra la persona del acusado Apolonio para declararle autor de la muerte de la menor Delfina derivada de una acción dolosa por él desplegada, lo que comporta, sin necesidad de mayores consideraciones, la desestimación de los dos primeros motivos del recurso de apelación interpuesto por el referido condenado.

CUARTO.- 1.Seguidamente el Tribunal, por razones de orden lógico y sistemático, debe entrar a analizar el motivo del recurso de apelación formulado por la acusación particular, atinente a la no apreciación por parte del Magistrado-Presidente de la agravante de ensañamiento invocada, pues en caso de ser acogido, conllevaría, obviamente, a una nueva individualización de la pena.

2.En lo concerniente al ensañamiento es de sentar que éste se produce, conforme a lo estatuido en los artículos 22.5 ª y 139.3 del CP -agravante genérica y específica, respectivamente-, por un aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima, y por tanto, siguiendo a una reiterada doctrina jurisprudencial, así, por todas, la sentencia de este TSJC núm. 32/2011, de 21 de noviembre , que: 'La jurisprudencia requiere para la estimación de la agravante de enseñamiento dos componentes, uno objetivo, consistente en la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado del tipo, que aumenten el sufrimiento de la víctima con padecimientos 'sobrantes', y otro subjetivo, constituido por el deliberado propósito al respecto, lo que, a su vez, implica atender tanto a un criterio concreto, el plan del autor, como al criterio abstracto, y ha de tenerse en cuenta el 'modus operandi' en el resultado lesivo ( SS TS 17 Febrero 1993 , 4 febrero 2005 , 12 abril 2005 , 14 septiembre 2006 , 9 noviembre 2006 y 19 febrero 2007 , entre otras). Así, advierten las SS TS 24 septiembre 1997 , 5 marzo 1999 , 21 noviembre 2002 y 4 febrero 2005 que en el modo de actuar del acusado no solo bastará la reiteración de las acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento; es precisamente en esto, es decir, en la complacencia del dolor tanto físico como moral donde radica la esencia del ensañamiento... ( SSTS. 7 de mayo 2002 y 4 febrero 2005 )'.

Pues bien, haciendo aplicación práctica del anterior contexto jurisprudencial al supuesto de autos, es de reiterar que en el caso enjuiciado resulta evidente que el ensañamiento no puede apreciarse, al no concurrir cuanto menos el elemento subjetivo que estructura tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es decir, tener el acusado una deliberada intención de causar mayor dolor o de provocar mayor sufrimiento a la víctima, pues el mero hecho de taparle las vías respiratorias con la mano y golpearle el cuerpo contra objetos de la casa, tal como los componentes del Jurado han declarado probado por unanimidad, en el hecho 12º del objeto del veredicto, basándose en las consideraciones médico-legales del informe de autopsia, en el que consta que la muerte de la menor se produjo por un mecanismo mixto, consistente en asfixia mecánica por sofocación y traumatismo craneal, sin que haya resultado acreditado una intención de Apolonio de aumentar deliberadamente el sufrimiento de la perjudicada más allá del derivado de la acción ejercitada por el mismo, como expresa la sentencia recurrida cuando reza: 'Nos encontramos ante varias acciones ejecutadas en un mismo momento o con continuidad temporal, todas ellas tendentes a causar la muerte'-criterio que comparte enteramente este Tribunal- 'Las lesiones ocasionadas demuestran tal intención de matar por su ubicación, en la cara... o en la cabeza..., se corresponden a lesiones realizadas sobre una zona vital,... Tal circunstancia acredita una intención del acusado que no era otra que la de matar a Delfina , tratando de conseguir dicho resultado mediante la combinación de acciones que se han declarado acreditadas' . En definitiva, las acciones coetáneas o inmediatamente sucesivas por parte del acusado iban destinadas exclusivamente a asegurar el resultado mortal acaecido, no siendo bastante para poder apreciar la circunstancia agravante de ensañamiento, cual antes se ha puntualizado, la reiteración de las acciones lesivas tendentes a dar muerte a la víctima.

3.Corolario de lo expuesto es la desestimación del único motivo del recurso de apelación supeditado formulado por la acusación particular.

QUINTO.- 1.Finalmente y entrando en el examen del tercer y último motivo de la apelación interpuesta por el condenado, esto es el relativo a la denunciada infracción de los artículos 66.1.6 ª, 67 y 139 del Código Penal , al amparo de lo estatuido en el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECr , según ha precisado en el acto de la vista del recurso, es de constatar, ante todo, que no existe vulneración alguna de los preceptos indicados, toda vez que el delito de asesinato tipificado en el artículo 139 del Código Penal , viene castigado con la pena de prisión de 15 a 20 años, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes, como acontece en el supuesto de autos, en que se trata de un asesinato alevoso del artículo 139, 1ª CP , pues según la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial -que por conocidísima es incluso ociosa su cita- el dar muerte a un bebé con dolo directo, como es el caso, conlleva siempre la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, en el supuesto enjuiciado como agravante específica, que hace transmutar el homicidio en asesinato.

2.Dicho esto, es de puntualizar, frente a los alegatos revocatorios del recurrente, que dado que en el presente caso no concurre ninguna circunstancia atenuante, ni tampoco ninguna agravante genérica, se ha de acudir para la determinación o individualización de la pena, a la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , que dice textualmente: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho' . En base a dicho precepto la pena a imponer puede oscilar, cual antes se ha indicado entre 15 y 20 años, límites mínimo y máximo, respectivamente.

3.Llegados a este extremo, es de señalar que el Magistrado-Presidente en su juicio de punibilidad no sólo no se ha excedido de tales límites para la determinación de la penalidad, sino que ha explicitado perfectamente, en base a la gravedad del hechoy sin infringir lo estatuido en el artículo 67 del mismo Código punitivo (pues, en absoluto ha tenido en cuenta la alevosía para individualizar la pena), los motivos que le han llevado a imponer una pena por encima de su mitad superior, los cuales son absolutamente compartidos por este Tribunal, toda vez que 'el hecho de que el mismo fuera el cuidador de la menor-que no alcanza los cinco meses de edad-, es decir el garante que la misma estuviera bien atendida y cuidada incrementa el reproche penal de su conducta' . 'A ello se suma otra circunstancia especialmente importante, como es que los hechos sucedieron en el domicilio familiar, ámbito espacial donde la menor necesariamente debe estar más segura y protegida frente a cualquier mal externo, domicilio que a su vez dado el carácter cerrado e íntimo del mismo, sin la presencia de terceras personasfue aprovechado por el acusado para cometer la acción de matar a Delfina '. 'Tampoco puede dejarse de lado la especial virulencia ejercidapor el acusado sobre la menor -para matarla-,...' . Como también 'los actos posteriores del acusado, quien con frialdad deja la menor en la cuna, espera la llegada de los restantes miembros de la familia, cena con ellos hasta que la madre se dio cuenta de la que la menor estaba muy quieta en la cuna...' .

4.Por ello, habiendo sido correctamente individualizada la pena, sin necesidad de atender siquiera a circunstancias personales del delincuente, dada su inespecificidad -pues la ligera disminución de sus funciones intelectivas, manteniendo íntegras sus funciones cognitivas y volitivas, no afectan en absoluto a su imputabilidad, según la pericia practicada-,y si, en cambio, a la gravedad y modo de comisión del delito, debe ratificarse por el Tribunal la pena impuesta por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de 19 años y 6 meses de prisión y, sin necesidad de ninguna otra argumentación, rechazar también este último motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonio .

SEXTO.-Consecuentemente con todo lo hasta aquí explicitado, procede desestimar íntegramente la pretensión revocatoria formulada, tanto por la defensa del condenado, como por la dirección letrada de la parte acusadora particular, lo que determina, en definitiva, la plena y total confirmación de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.-Pese a la desestimación íntegra de sendos recursos, como quiera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dispone que las costas procesales deban imponerse necesariamente al recurrente que vea desestimado en todo o en parte su recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación ( Art. 901.2 de la LECr .), sino sólo y a lo sumo en el caso de que, tratándose del querellante o del actor civil, se apreciare temeridad o mala fe en su actuación ( Art. 240.3º de la LECr .), cosa que no sucede en el caso enjuiciado, es por lo que procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMARtanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonio , como el recurso de apelación supeditado formulado por la representación procesal de Patricia , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2013 , en el Procedimiento de Jurado núm. 5/12, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valls, y, en consecuencia, CONFIRMARíntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al acusado haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.