Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 335/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 335/2013-J.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 80/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de TERRASSA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 335/2013-J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 80/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por un delito de robo con violencia, autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día siete de junio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Apolonio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas procesales. Que en vía de responsabilidad civil el acusado indemnice al Sr. Evelio en la cantidad de 264 euros.

De conformidad con el art. 89 CP la pena de prisión impuesta deberá sustituirse por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Patricia Maldiney Casasus, en representación del acusado don Apolonio . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El motivo principal del recurso denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba. Considera la representación recurrente que la única prueba disponible, la declaración de la presunta víctima, no reúne los requisitos de fiabilidad necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia y para poder reputar acreditado, con exclusión de cualquier duda razonable, que el acusado tuviera intervención en la sustracción. En concreto pone énfasis en la ausencia de una incriminación persistente, habida cuenta que en el acto del juicio el testigo ha ofrecido una versión diferente sobre la participación de don Apolonio en los hechos, porque en su momento denunció que junto con otra persona le había sujetado para permitir la huida de la persona que cogió el teléfono móvil, mientras que en el acto del juicio ha mantenido que el acusado fue precisamente quien se apoderó el aparato y salió corriendo con él.

Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) Tal y como ya admite el propio recurrente, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Reiterando sucintamente lo ya expresado en la sentencia apelada, la declaración de la víctima es, en abstracto, prueba suficiente para destruir el principio de presunción de la inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo nº 1773, de 28 de octubre de 2.002 , señala que ' esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. b) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Estos factores de consideración no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.004 señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido acudiendo a unos filtros o cautelas que, sin poseer carácter normativo y por ende no imponerse su preceptiva observancia, contrastan todos los aspectos y matices del contenido y contexto de la declaración de la víctima, con el fin de aproximarnos a un juicio certero sobre la credibilidad de ese testimonio'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de las conclusiones probatorias plasmadas en la sentencia recurrida. La juzgadora de instancia se ha fundado esencialmente en la declaración de la víctima, a la que ha conferido total credibilidad atendiendo a la ausencia de relaciones previas con el acusado, a quien no conocía, a la constatación de su plena capacidad sicofísica para percibir los hechos y para recordarlos en sus extremos esenciales, y a la verosimilitud de su testimonio. La cuestión no estriba tanto en la autenticidad del relato, sino en la identificación del acusado como partícipe en la comisión del delito. Y en este sentido, el testigo sr. Evelio ya en el momento de su denuncia manifestó que podría reconocer a los responsables. Más adelante, durante la investigación policial, identificó al acusado en una fotografía y el 11 de febrero de 2011, ocho meses después del hecho, le reconoció en rueda desarrollada por el juzgado instructor. No ha mostrado dudas ni contradicciones en tal identificación, pero sí es cierto que en el acto del juicio ya no se ha referido a don Apolonio como uno de los individuos que le sujetaron cuando intentó salir corriendo tras el que le había el teléfono móvil que había dejado sobre la mesa, sino precisamente como la persona que lo cogió. Esta divergencia, con todo, no afecta a un elemento fundamental, porque no es relevante si el acusado intervino en una y otra forma, dado que ambas integran una coautoría en el delito de robo con violencia sancionado en el art. 242 del Código Penal . Es decir, la divergencia en la declaración no incide sobre un extremo relevante, sino sobre una forma de participación, y puede venir explicada por los tres años transcurridos entre el hecho y la declaración del testigo en juicio. Lo trascendente es que don Apolonio ha sido identificado siempre como partícipe en el robo, siendo también importante al respecto que el acusado, al contrario de lo que hizo en instrucción, en el acto del juicio ha admitido que estaba en el establecimiento cuanto se produjo el robo, si bien dice ser ajeno a éste.

En fin, estas razones son explícita o implícitamente consideradas en la sentencia apelada y no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos del juez de instancia, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

SEGUNDO. De forma subsidiaria, la parte recurrente se opone a la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional. Alega que el acusado cuenta con familia en España, una mujer nacida en España y un hijo fruto de esta relación, con los que convive en Sant Fruitós del Bages, según documentación que aportó de cara al juicio; y reprocha a la sentencia apelada la omisión de cualquier consideración al respecto.

El art. 89 del Código Penal , en sus apartados 1 y 2, establece:

'1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.'

En relación con la medida de expulsión, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/2004, de 20 de julio , argumentó que precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 recuerda que el primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Desde la perspectiva jurisprudencia expuesta, el motivo de recurso ha de ser estimado. La sentencia de instancia se hace eco de la documentación aportada, pero estima que ello no desvirtúa el hecho de que el acusado carece de permiso de residencia. Sin embargo, tal y como se desprende de los pronunciamientos jurisprudenciales citados, entre otros, la ausencia de autorización para residir en España no basta por sí misma para decretar automáticamente la sustitución de la pena por expulsión, y la convivencia o unificación familiar es uno de los supuestos que puede enervar la previsión legal. En el supuesto dado, el Libro de Familia (folios 149 y 150) acredita la relación paternofilial entre el acusado y el menor Carlos María , nacido en 2011, y el certificado de empadronamiento (folio 159) justifica a priori que el acusado convive con su hijo, de nacionalidad española, y la madre de éste en un piso de la localidad de Sant Fruitos del Bages. La expulsión rompería la unidad de esta familia nuclear, lo que se erige en motivo para exceptuar la previsión legal.

TERCERO. Con independencia de lo hasta ahora expuesto, este Tribunal constata una cuestión de legalidad que ha de apreciar de oficio. El hecho ha sido calificado conforme al tipo básico del art. 242 del Código Penal , aplicándole una pena de tres años. Sin embargo, la levedad de la violencia empleada hace aplicable el tipo básico del apartado 4 de dicho precepto.

En línea con lo ya apuntado en la sentencia de esta sección del ocho de abril de 2012 , cabe destacar lo que sigue:

1º) La pena básica prevista en el art. 242.1 del CP para el robo con violencia o intimidación en las personas es de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. No obstante, el apartado 4 dispone: 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo.'

2º) El fundamento del tipo privilegiado se halla en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes ( STS de dos de octubre de 1998 ).

3º) Los criterios a seguir para dilucidar la procedencia de la aplicación del subtipo atenuado ( STS de 20 de octubre de 2000 , 27 de marzo de 2001 ó siete de febrero de 2006 ), son los siguientes, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores: 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) 'además, las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se realiza el hecho, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el supuesto dado la violencia empleada ha sido mínima, destinada únicamente a sujetar a la víctima para evitar que alcanzara al coautor que se había apoderado del móvil depositado en la mesa. Según la declaración de hechos probados, coincidente con lo declarado por el testigo, dos personas le sujetaron con violencia por los brazos y le tiraron para atrás, entendido como un empujón que no le arrojó al suelo ni contra objeto alguno. No se ha dicho, ni consta, que el perjudicado sufriera lesión alguna. Este dato, unido al valor del teléfono, no valorado en más de cuatrocientos euros, hace aplicable el subtipo atenuado, por más que fueran dos las personas que le sujetaron.

En atención a lo razonado, la pena a imponer se fijará en un año y seis meses, considerando que la pena base de acuerdo con el art. 242.4 del CP , comprende un rango que va de un año a dos años menos un día de prisión y que, a los efectos del art. 66.1 , 6ª, del CP , se valora como factor de agravación la intervención de un total de tres personas.

CUARTO. Siendo parcialmente estimado el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Apolonio contra la sentencia dictada en fecha siete de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Terrassa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha sentencia en los únicos aspectos de dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional y en el de fijar la duración de dicha pena de prisión en un año y seis meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.