Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 111/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 15ª

MAGISTRADOS

Ilmas. Sres:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

S E N T E N C I A Nº 27/2014

En Madrid, a trece de enero de dos mil catorce.

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 13/01/14, la causa seguida con el número PA 111/13 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número DP 4580/2013 del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Severiano , nacido el día NUM000 /1951, hijo de Pablo Jesús y María Rosario , natural Cetina (Zaragoza) vecino de Zaragoza en prisión por esta causa desde el día 15/07/13 y pasaporte español nº NUM001 , con antecedentes penales, cuya situación económica no consta y representado por la procuradora Dª. Pilar Plaza Frías y por el letrado D. Abel Isaac Bedoya Piquer, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Isabel Sánchez Díaz actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Severiano , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se le imponga la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NOVECIENTOS MIL EUROS. Costas y comiso de la sustancia incautada, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-El Letrado del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con los hechos de la acusación y solicitó que se tuviera en cuenta la necesidad del acusado para atemperar la pena.

TERCERO.-En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, del testigo propuesto no renunciado, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-El acusado Severiano , mayor de edad, nacido en España, con pasaporte español nº NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido condenado en virtud de sentencia dictada en fecha 10/02/12 por el Tribunal Extranjero de Francia (Tribunal Correctionnel de París) como autor de un delito tráfico de ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal a la pena de 4 años de prisión; sobre las 10,45 horas del día 14 de julio de 2013 llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Panamá en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM002 , portando ocultos en el interior de su equipaje de mano consistente en un maletín de lona marca 'Supra' un total de cuatro envoltorios ocultos en los dobles fondos que contenían en su interior una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2975,7 gramos y una pureza de 77,4; que iba a ser destinada a la venta.

La droga incautada habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 343.411,80 euros.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el 15 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido el transporte de la droga en el equipaje que llevaba, la práctica del registro en su presencia, cuya legalidad no ha sido cuestionada, y que le fue ocupada la sustancia estupefaciente descrita, lo que ha sido corroborado por el testigo, Policía Nacional, que ha depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que obra en autos como prueba documental.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal , en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª. No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta no solo de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, y que la cocaína estaba oculta en la maleta, sino de la declaración del acusado en el acto del juicio. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas. En cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.6ª, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.

SEGUNDA.-Los hechos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, y 369.1.5º referido a las sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

TERCERA.-Es criminalmente responsable el acusado en concepto de AUTOR, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTA.-Concurren la circunstancia agravante de reincidencia prevista y penada en el artículo 22.8 y 375 del C.P .

Acreditado documentalmente que Severiano ha sido condenado en sentencia de 20.01.12 (firme el 10.02.12) dictada por el Tribunal Correctionnel de París (Code 75101 TGI), por delito relacionado con el tráfico de ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal a la pena de 4 años de prisión, según se recoge en la hoja histórico penal. Opera lo dispuesto en el art. 375 CP , toda vez que es antecedente no es cancelable con arreglo a las normas de nuestra legislación.

En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa no ha esgrimido la circunstancia eximente del estado de necesidad, sin embargo en su alegato ha hecho referencia a esto de forma genérica, señalando la precaria situación económica, y la enfermedad de la del imputado.

Hemos de consignar que nada se ha probado ni justificado sobre las circunstancias vitales del mismo. No consta, ni indiciariamente acreditado, circunstancia alguna de la que se pueda inferir una situación real, grave e inminente que pudiera conducir al acusado a la comisión de un delito de la gravedad de que es objeto de enjuiciamiento. Así pues, no concurre ninguno de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de esta circunstancia, así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que 'Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia recurrida no sólo no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación'.

QUINTA.-Procede imponer al acusado la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, y MULTA DE 900.000 EUROS.

La pena de prisión es la mínima de las imponibles al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia. La multa no supera el máximo legal del cuádruplo.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone al condenado como pena accesoria la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56.2º CP

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Severiano como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, y MULTA DE 900.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil y la declaración de insolvencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.