Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 168/2012 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº168/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 201/2011 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, seguidos por delito contra la propiedad industrial contra don Jose Pedro , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Pilar García Coello y defendido por la Abogada doña Beatriz Díez Labín Gazquez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilma. Sra. doña María Yolanda López Gómez; y, en concepto de acusación particular la entidad WARNER BROS CONSUMER PRODUCTS, bajo la dirección jurídica del Abogado don Pau Miserachs Sala; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 201/2011, en fecha veintidós de mayo de dos mil doce se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Pedro de los delitos contra la propiedad industrial e intelectual por los que ha sido acusado debiendo declarar de oficio el abono de las costas procesales con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder por estos hechos a los perjudicados contra el acusado '

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Warner Bros Consumer Products, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, interesando el Ministerio Fiscal la estimación parcial del recurso de apelación, en tanto que la defensa del acusado se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia de instancia

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, salvo la última frase ('Igualmente ha quedado acreditado que el presente procedimiento ha estado paralizado desde el DIA 8 de octubre de 2001 hasta la fecha del 30 de noviembre de 2004'), que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Warner Bros Consumer Products pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado como autor de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal , así como que se fije a favor de dicha entidad la indemnización solicitada en su escrito de conclusiones definitivas o cualquier otra que se estime procedente, y se acuerde, asimismo, la destrucción de las carteras intervenidas, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) La inexistencia de la prescripción del delito, a cuyo efecto aduce que la providencia de 21 de enero de 2004 acuerda un nuevo informe a fin de determinar las marcas presuntamente falsificadas, y que, pese a lo sostenido por el Juez 'a quo', dicho informe no se refiere a un aspecto civil del delito, sino a determinar la falsedad de los productos intervenidos, por lo que la referida resolución interrumpe la prescripción; 2º) infracción del artículo 270 del Código Penal , al entender la parte que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal , pese a que la sentencia apelada, en su fundamentación jurídica, habla del artículo 274.2 del Código Penal , por cuanto se trata de reproducciones de carteras de personajes de series de animación y comic originariamente protegidos como propiedad industrial; 3º) Error en la determinación de los perjuicios en relación a la Warner Bros, al omitir la sentencia el informe obrante a los folios 408 y 409 (no impugnado de contrario), el contrato de licencia obrante a los folios 410 a 412 y las manifestaciones realizadas por el representante de la Warner Bros en su comparecencia en sede judicial (folios 367 y 368); y 4º) Que, en relación al destino de los efectos intervenidos, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso de apelación, alegando, en síntesis, que no existe prescripción del delito por idénticas razones a las expuestas por la acusación particular; y que los hechos son constitutivos de un delito contra la propiedad industrial, pues la sentencia de instancia hace referencia a la comercialización o posesión de productos con signos distintivos o marcas registradas, solicitando la condena del acusado por dicho delito, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, así como a indemnizar a la perjudicada en 12.246,75 euros, procediendo, asimismo, la destrucción de los efectos intervenidos.

Finalmente, la defensa del acusado se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia de instancia de instancia.

SEGUNDO.- En relación al fundamento y naturaleza de la prescripción la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 793/2011, de 8 de julio , con cita de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de dicha sala, declaró lo siguiente:

'Como se afirma en la reciente STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Consecuencia de ese fundamento constitucional hemos afirmado en numerosos precedentes que la prescripción puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad y por responder a principios de orden público y de interés general (cfr. SSTS 839/2002, 6 de mayo , 1224/2006, 7 de diciembre y 25/2007, 26 de enero , entre otras muchas).

El Juez 'a quo' aprecia la prescripción del delito objeto de acusación, conforme a lo dispuesto en los artículos 270 , 274 , 131 y 132 del Código Penal , por entender que el procedimiento estuvo paralizado durante un período superior al plazo de prescripción de tres años aplicable, en concreto desde el día 8 de octubre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2004, razonando al respecto lo siguiente: 'habiéndose ordenado mediante providencia de 8 de octubre de 2001 la práctica de informe pericial tendente a determinar la autenticidad o falsedad de los efectos intervenidos en el presente procedimiento, en fecha de 21 de enero de 2004 se acuerda de nuevo un nuevo informe a fin de determinar las marcas presuntamente falsificadas, pues bien , ademas de que ese doble informe pudo haber sido objeto de un único informe, cuya elaboración conjunta hubiera aliviado la larga tramitación de este procedimiento, no puede perderse de vista que ese segundo informe relativo a la determinación de las marcas presuntamente falsificadas hace referencia a un aspecto civil del delito, que tal y como viene establecido al respecto por la jurisprudencia no interrumpe la prescripción ( STS 740/98 11-6 )'

El motivo de impugnación no puede más que ser estimado, pues, contrariamente a lo sostenido en la sentencia de instancia, la providencia de fecha 21 de enero de 2004 (folio 334 de las actuaciones) tiene eficacia interruptiva de la prescripción por cuanto no tenía por objeto determinar un aspecto atinente a la responsabilidad civil (reflejada en el informe pericial obrante a los folios 326 a 329), sino que por el Perito Sr. Bolaños Melián se ampliase el informe elaborado en fecha 17 de noviembre de 2003, en el sentido de determinar las marcas presuntamente falsificadas, versando por tanto el nuevo informe sobre cuestiones atinentes a los hechos integrantes de la infracción penal, en concreto, los relativos a cuáles eran los signos distintivos objeto de falsificación y sus titulares, dada la diversidad y variedad de productos intervenidos, puesto que el anterior informe se había concluido únicamente que los productos intervenidos eran falsos.

TERCERO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.'

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

CUARTO.- Sin embargo, tal doctrina no impide que se dicte sentencia condenatoria revocando la absolución de la sentencia de instancia cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

En la misma línea, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.

QUINTO.- En relación a la posibilidad de modificar los hechos probados de la sentencia absolutoria dictada en la instancia para dictar en apelación un pronunciamiento condenatorio derivado de la valoración de pruebas documentales, periciales y pruebas indiciarias, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 176/2013, de 13 de marzo recoge la doctrina que al respecto viene manteniendo el Tribunal Constitucional, señalando lo siguiente:

'En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre (2002198), F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre (2002 230), F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, 3 ; 80/2003, de 10 de marzo (2003 80 AUTO), F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 E). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo' sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: '...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2 , se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes.'

SEXTO.- En el presente caso, las partes no cuestionan la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia, y, en concreto, la entidad recurrente acepta el relato de hechos probados de dicha resolución, centrándose la impugnación en una cuestión de carácter jurídico, manteniendo las acusaciones posturas diferentes en orden a la concreta calificación jurídica que merecen tales hechos, pues mientras la acusación particular recurrente sostiene que los mismos son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270 del Código Penal , el Ministerio Fiscal entiende que son constitutivos de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal .

El artículo 270 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone lo siguiente:

'1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.'

Por su parte, el artículo 274, en la redacción dada por la referida LO 5/2010 , establece que:

'1. Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen estos productos.

2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados.

No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.'

Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, la resolución del motivo de impugnación por el que se denuncia la infracción del artículo 270 del Código Penal requiere tomar como punto de partida el relato fáctico de la sentencia de instancia al objeto de determinar si es posible la condena pretendida.

La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de Hechos Probados:

'DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Jose Pedro , sobre las 16:30 horas del día 27 de junio de 2001, cuando realizaban los Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Costa Teguise (Las Palmas) un control, en la localidad de Costa Teguise, a la altura de la Avenida del Jablillo, fue sorprendido cuando portaba en el interior del vehículo turismo tipo ranchera, marca Mercedes Benz, con placa de matrícula RD-....-RD , diversos artículos: 702 carteras, 165 muñequeras y 144 cintas de pelo, que reproducen de forma no autorizada a los personajes de las series Looney Tunes, South Park y FC Barcelona, correspondientes a las marcas Warner Entertaiment Company, Warner Bros Consumer Products, Comedy Partners y Futbol Club Barcelona así como artículos correspondientes a la marca NINTENDO- POKEMON.

Dichos signos distintivos son meras reproducciones fraudulentas de los modelo s originales, que adquiría en Verona (Italia) a través de la empresa Arcovaleno para una vez en España distribuirlos a diferentes establecimientos en la Isla de Lanzarote, sin estar autorizado para ello por los titulares de las marcas, con ánimo de lucrarse ilícitamente a través de su venta.

Igualmente ha quedado acreditado que el presente procedimiento ha estado paralizado desde el DIA 8 de octubre de 2001 hasta la fecha del 30 de noviembre de 2004'.

La pretensión impugnatoria formulada por la entidad recurrente, Warner Bros Consumer Products, no puede ser acogida:

En efecto, en el factum de la sentencia de instancia se describen hechos subsumibles en un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal , pues, en definitiva, se declara probado que el acusado poseía para su comercialización productos diversos (carteras, muñequeras y cintas para el pelo y artículos correspondientes a la marca Nintendo Pokémon) , con signos distintivos que suponen una infracción de lo dispuesto en el artículo 274.1, en cuanto meras reproducciones de los modelos originales, sin estar autorizado para ello por los titulares de las marcas, entre las que, además de las citadas, Nintendo y Pokémon, se incluyen Warner Entertaiment Company, Warner Bros Consumer Products, Comedy Partners y Futbol Club Barcelona .

Por otra parte, las referencias que la sentencia hace a que los artículos 'reproducen de forma no autorizada a los personajes de las series Looney Tunes, South Park y FC Barcelona', no bastarían para entender que los hechos son subsumibles en el delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270 del Código Penal , puesto que faltarían los elementos típicos de tal delito, y, en especial, el relativo al objeto material de las conductas típicas descritas en el artículo 270.1 y 2 del Código Penal , y que no es otro que 'una obra literaria, artística o científica'.

Sostiene la representación procesal de la apelante, que 'al menos en relación a mi representada Warner Bros, no nos estamos refiriendo únicamente a un signo distintivo o marca, sino también a unos conocidos personajes de las series de dibujos animados, comics y películas cinematográficas (Piolín, Diablo de Tasmania y Coyote) que se encuentran internacionalmente protegidos en virtud del convenio de Berna de 1886, Acta de París de 1971, del que forman parte España y los Estados Unidos de América para la protección de las obras literarias y artísticas'.

Pues bien, al margen de la protección internacional y civil que pueda tener la reproducción no autorizada de los personajes de series de dibujos animados, comics y películas cinematográficas, así como de videojuegos, la reproducción de esos personajes en productos comerciales no colman las exigencias del tipo penal del delito contra la propiedad intelectual, que protege la reproducción de la obra artística (en este caso, la serie de dibujos animados, los comics, las películas y los videojuegos), pero no la incorporación a un producto comercial del dibujo del personaje, pues, en este caso, el empleo del personaje realizaría funciones de signo distintivo del producto; y, en tal caso, la protección penal de la conducta vendría dada a través de los delitos contra la propiedad industrial.

Así es, los signos distintivos que son objeto de protección penal en el apartado 1 del artículo 274 del Código Penal son las marcas y los nombres comerciales, pues el rótulo de establecimiento ha dejado en la regulación actual de estos derechos de tener carácter registral. El concepto de estos signos distintivos lo encontramos respectivamente en los artículos 4 y 87 de la Ley de Marcas 17/2001, de 17 de diciembre. Conforme al artículo 4, 'se entiende por marca todo signo distintivo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra'. Y conforme al artículo 87, 'se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares'.

Y, en el propio supuesto que nos ocupa, podemos observar cómo respecto a Pokémon, cuyos video juegos y serie de animación son por todos conocidos, e incluibles en el concepto de obra artística, en relación a numerosísimos productos, artículos, aparatos, instrumentos, mecanismos, materias, etc., se han aportado a la causa certificados como signo distintivo del nombre Pokémon (folios 181 a 185) y de uno de sus personajes, Pikachu (folios 192 a 204), haciéndose extensivo, en cuanto a éste último, el signo distintivo a determinados servicios (publicidad, periódico, televisión, radio, etc.).

Ahora bien, pese a que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia son constitutivos de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal , entendemos que no cabe la condena por dicho delito, sin vulnerar el principio acusatorio y, subsiguientemente, el derecho de defensa del acusado.

En efecto, la condena del acusado como autor de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal no es posible porque si bien en primera instancia el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el acusado por dicho delito, en tanto que la acusación particular, ejercida por la entidad Warner Bros Consumer Products lo hizo por un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal , en esta segunda instancia únicamente se ha formulado pretensión de condena por el delito contra la propiedad intelectual. Así es, ya que aunque el Ministerio Fiscal solicitó la estimación parcial del recurso de apelación y la condena del acusado como autor de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del CP , sin embargo, esa solicitud no es impugnativa de la sentencia de instancia, ya que se formuló al evacuar el traslado, para alegaciones, del recurso de apelación interpuesto por la referida entidad, conforme a lo previsto en el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que pueda entenderse que ha existido pretensión de condena en forma por parte del Ministerio Público, ya que éste no recurrió la sentencia ni se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, en los términos y a los fines previstos en los dos últimos párrafos del artículo 790.1 de la citada ley procesal , de forma tal que la defensa del acusado tan sólo ha tenido oportunidad de defenderse del recurso de apelación interpuesto por la mencionada entidad, único del que consta se le dio traslado, y que evacuó oponiéndose a la condena del acusado como autor de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y, en todo caso, no apreciándose temeridad ni mala fe en la apelante, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad WARNER BROS CONSUMER PRODUCTS contra la sentencia dictada en fecha veintidós de mayo de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 201/2011, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la prescripción del delito, manteniendo el pronunciamiento absolutorio.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.