Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 838/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 89/12, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, por delito de hurto, frente a Eloisa en los que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la acusada de anterior mención, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Victoria Vigo Machín y asistida por el Letrado Doña Luis José Orduña Gómez y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicha acusada contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 25 de abril de 2013 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 25 de abril de 2013 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Que sobre las 02:40 horas del día 20 de abril de 2011, en la discoteca Mafasca del Centro Comercial Atlántico de la localidad de Corralejo, en La Oliva, la acusada, de común acuerdo con una tercera persona -en la actualidad ya fallecido- y con el propósito de obtener un beneficio ilícito, aprovechando un descuido de Olga , se apoderaron de su bolso de mano de color marrón de la marca Longchamp, que se encontraba situado junto al altavoz al lado de la tarima que contenía 70 € (en un billete de 50€ y otro de 20€), una cámara digital de fotos y un teléfono Samsung modelo SGH-Z150, tasados pericialmente en la cantidad de 451 €, habiendo sido recuperados los efectos sustraidos.'.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE CONDENO al la acusada DÑA. Eloisa como autora de un delito de HURTO del art. 234 del Código Penal , sin circunstacias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Se imponen a la condenada las costas de este procedimiento'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, recurso que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba. Así, fundamentándose el fallo condenatorio en el testimonio de D. Cosme , el mismo no ha sido firme y congruente, y no ha mantenido la misma versión a lo largo de la causa. En segundo lugar, no se han apreciado dos circunstancias atenuantes, acreditadas a lo largo de la instrucción y en el plenario, una, que la acusada se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas y estupefacientes, que no fueron ingeridas con el propósito de cometer el hecho delictivo y, en segundo lugar, que analizados los hechos y las pruebas testificales practicadas, la realidad es que el grado de ejecución fue el de tentativa, al no poder la acusada disponer de los efectos sustraidos en ningún momento, solicita la estimación del recurso y, de no acceder a la absolución interesada, que se rebaje la pena en dos grados.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Comenzando, en primer lugar, por la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia es preciso señalar que; En primer lugar, es preciso señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario, la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', se considera ajustada a derecho.

Concretamente, se valora en el caso de autos la declaración del testigo, Cosme , quien manifestó haber visto como la acusada y otro chico, el coacusado, ya fallecido, sustraían el bolso, detallando como lo arrastraban por el suelo hasta cogerlo, dicha circunstancia debe unirse al hecho de haber encontrado en poder de ambos los efectos que pertenecían a la perjudicada, en concreto, una cámara de fotos, que según declararon los Agentes de la Policía Local de La Oliva, con nº NUM000 y NUM001 , que la portaba la acusada, comprobando entonces que en dicha cámara había fotos de la chica italiana que había denunciado la sustracción, y afirmando igualmente que era el coacusado quien llevaba el teléfono móvil de la perjudicada y arrugados, en el interior de su calcetín, un total de setenta euros, en un billete de cincuenta y uno de veinte, cuya sustracción también había sido denunciada por la perjudicada.

Dicha prueba es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y permite descartar la versión de los hechos que, durante la instrucción, al no comparecer al juicio oral, mantuvo la acusada, esto es, que solo había cogido el bolso para devolverlo a su dueña, cuando la prueba practicada permite acreditar que no solo había vacíado su contenido sino que incluso se había repartido sus pertenencias con otra persona.

Sentado lo anterior, carecen de relevancia las posibles contradicciones en las que haya podido incurrir el testigo, en cuanto a la concreción de la participación de cada uno de los acusados, lo cierto es que sí afirma el testigo, sin ninguna duda, que ambos participaron en la sustracción, y también carece de relevancia la confusión que el mismo tuviera en cuanto a los objetos que cada uno de ellos se apropió, constando claramente en el atestado y manifestando los Agentes de la Policía Local en el Plenario, los objetos que aprehendieron en poder de cada uno de ellos, en el mismo sentido en que se ha declarado probado en la sentencia de instancia.

Se trata de prueba personal, sin que, a diferencia del testimonio prestado por los testigos, el que ofrece la acusada en el Juzgado de Instrucción merezca idéntica credibilidad. De esta forma, la conclusión alcanzada debe ser confirmada en esta alzada, estimando lógico el razonamiento empleado por la Magistrada, basado en la valoración de la prueba que directamente ha presenciado, y debe en consecuencia confirmarse la resolución impugnada, con desestimación del motivo invocado.

TERCERO.- De forma subsidiaria, interesa la parte que el delito sea calificado en grado de tentativa, al no haber dispuesto la acusada de los objetos sustraídos.

En relación a la tentativa, la jurisprudencia reconoce en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición - que supondría la entrada en fase de agotamiento-, 'como ideal o potencial capacidad de disposición , de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella...'.

Esta doctrina es de obligada referencia ante la contemplación de situaciones límites, como cuando, a pesar de la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído.

Sentado lo anterior, el motivo debe ser desestimado, la acusada no fue interceptada de forma inmediata o perseguida tras la sustracción del bolso, sino que pudo ésta incluso repartirse su contenido con el coacusado, quien se introdujo el dinero en el calcetín, portando la acusada la cámara de fotos colgada cuando, finalmente, fue detenida por los Agentes de la Policía Local, lo que pone de manifiesto la disponibilidad sobre los objetos sustraidos, e impide la aplicación de la tentativa.

CUARTO.- Se interesó por la defensa del acusado la aplicación de la atenuante de embriaguez.

Sobre este particular, sostiene una jurisprudencia muy reiterada que 'la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo', ( STS. 11 de octubre de 2001 , entre otras muchas).

Como es sabido, la consideración jurídica de la embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones ( STS de 25 de abril de 2.002 ):

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa ( art. 20.1 del Código Penal ).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1 del Código Penal ).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del artículo 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21.6 del Código Penal , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre del Código Penal).

En el presente caso, tan solo constan las manifestaciones de la acusada, en el Juzgado de Instrucción, diciendo que estaba bebida, desconociéndose que había tomado, y sin que en ningún caso haya quedado acreditado que el posible consumo de alcohol afectara a sus facultades psíquicas, de tal forma que no cabría apreciar, en ningún caso, la atenuante del art 21.2 del Código Penal invocada por la defensa.

QUINTO.- Siendo desestimatorio el recurso, procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloisa contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario , la cual se confirma en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.