Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 27/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00027/2014
Rollo : 0000027 /2012
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº1 de VIGO
Proc. Origen: DP. nº2567 /04
SENTENCIA Nº27/2014
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ILMA SRA.
Presidente/a:
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO
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En VIGO, a dieciseis de Enero de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el nº 27 /2012, procedente de D.P. 2567/04, del Jdo. de Instrucción nº 1 de Vigo y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA y CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, contra
Dulce , con D.N.I. NUM000 , nacido en Bilbao, el dia NUM001 /41, hijo de Benito y de Gabriela ,
representado por el procurador Dª Tamara Ucha Groba y defendido por el letrado D. Guillermo Presa, Cirilo
, con D.N.I. NUM002 , nacido en Vigo, el dia NUM003 /45, hijo de Eladio y de Maite , representado
por el procurador Dª Purificación Rodriguez y defendido por el letrado D: Luis López Rovira, Ezequiel , con
D.N.I. NUM004 , nacido en Vigo, el dia NUM005 /63, hijo de Genaro y de Patricia , representado por la
procuradora Dª Victoria Barros Estevez y defendido por la Letrada Dª Lourdes López Fernandez, Salvadora
, con D.N.I NUM006 , NACIDO EN Vigo el dia NUM007 /68, hijo de Jeronimo y Virtudes , representado/
a por el/la Procurador/a Paz Barreras Vazquez y defendida por la Letrada Dª Belén Ayala Gónzález. Siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal, Lucas , Maximiliano , representado por la procuradora Montserrat
Barreras y defendido por el Letrado Cesar Mateo Sagasta y como ponente la Magistrado Dª BELEN MARIA
FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 -vigente al tiempo de los hechos- del Código Penal , y un delito contra la propiedad industrial del artículo 274 - vigente a la fecha de los hechos-, del mismo texto legal . Y dirigió la acusación, como responsables de primer delito: en concepto de autor, contra D. Ezequiel ; y como cooperadores necesarios, contra D. Cirilo , Dª. Dulce y Dª. Salvadora ; y como responsables del segundo delito, todos ellos en concepto de autores, contra D. Ezequiel , D. Cirilo , Dª.

Dulce y Dª. Patricia .

Por su parte la acusación particular, en igual trámite procesal, modificó el apartado 6º, de su escrito de calificación, en los siguientes términos: modifica el apartado 6º y aporta por escrito la modificación, que se une al acta, se concreta la responsabilidad civil que se reclama ; manteniendo, y elevando a definitivas, las demás conclusiones de su escrito, en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 -vigente al tiempo de los hechos- del Código Penal , un delito contra la propiedad industrial del artículo 274 -vigente a la fecha de los hechos-, del mismo texto legal , un delito de estafa del artículo 250.1 4 º, y 7, ambos del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252, también del Código Penal .

Y dirigió la acusación, como responsables de todos los delitos, en concepto de autores, contra D. Ezequiel , D. Cirilo , Dª. Dulce y Dª. Salvadora .



SEGUNDO.- Las respectivas defensas de los acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, y elevaron sus conclusiones a definitivas, con las siguientes modificaciones, en cuanto a los escritos de defensa del Sr. Cirilo , de la Sra. Dulce y de la Sra. Salvadora : Por la Letrada del Sra. Salvadora : a definitivas en cuanto a Ezequiel y las entidades ya calificadas. En cuanto al Sr.

Cirilo se modifica en el sentido de aplicar de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ; por el Letrado Sr. Barros: a definitivas, y con respecto a su representado, que subsidiariamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P .; por la letrada Sra. Ayala: a definitivas con respecto a Pedrido Piñeiro Asesores y con respecto a Dª Salvadora se aplique subsidiariamente en caso de condena, error invencible del art. 14 C.P . y lo atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º C.P .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara:
PRIMERO.- Que D. Maximiliano y su esposa, Dª. Dulce constituyeron, el 2 de septiembre de 1997, la entidad mercantil 'Conservas del Atlántico, S.L.', cuyo objeto social es la fabricación y comercialización de todo tipo de conservas de pescado, marisco, cárnicas o vegetales, y la comercialización, importación y exportación productos alimenticios frescos o congelados. El capital social se fijo en 500 participaciones sociales que fue suscrito, en su integridad y por mitad, por cada uno de dos socios, siendo el esposo, en el mismo acto, nombrado administrador único de la sociedad.

Para el cumplimiento de su objeto social la referida Entidad adquirió, en subasta de la Agencia Tributaria, las siguientes marcas: nº 258.325-9, marca mixta, con la denominación 'JRC JOSE R CURBERA SL VIGO (ESPAGNE)'; marca mixta, nº 1734.361-5, con la denominación 'JRC MO NO POL BRAND'; nº 1734.362-3, marca mixta, denominada 'JRC LES EXQUISES'; marca mixta nº 1734.363-1, 'JRC', y marca nº 2.523.469, con la denominación 'CURBERA'. Los productos a los que son aplicables tales marcas están comprendidos dentro de la clase 29 del Nomenclátor Oficial de productos y servicios, En fecha 30 de junio de 1998, D. Lucas adquirió las 250 participaciones sociales pertenecientes al Sr.

Maximiliano y 225 de las pertenecientes a su esposa, conservando por tanto ésta última 25 participaciones sociales.

Para el desarrollo de la actividad empresarial 'Conservas del Atlántico, S.L.' contrató, entre otras personas, a: D. Ezequiel , como responsable del área contable y financiera de la entidad, y de su gestión diaria, bajo la supervisión y dirección del administrador único; D. Cirilo , como responsable de compras y ventas a nivel nacional; Dª. Gabriela del Dulce , como responsable de ventas para la exportación. La sociedad también contrató los servicios de asesoría externa de la entidad 'Piñeiro Pedrido Asesores, S. L.', de la que era socia, la también acusada, Dª. Salvadora .

El acusado Sr. Cirilo ceso, en su relación laboral con la entidad 'Conservas del Atlántico, S.L, el día 1 de marzo de 2001; lo propio hizo la Sra. Dulce el día 17 de Genaro de 2002 y el Sr. Ezequiel el 17 de febrero del año 2003.



SEGUNDO.- El 9 de septiembre, 17 de octubre y 29 de noviembre la Entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.' vendió carne de spísula a la también mercantil 'Conservas de Cambados, S.A.'. En fechas 30 de septiembre, y 22 y 25 de octubre de 2002 'Conservas del Atlántico, S.L.' vendió mercancías diversas a 'Conservas Iglesias, S.L.'.



TERCERO.- El 26 de marzo de 2001, la acusada Sra. Salvadora constituyó la sociedad 'Conservas del Sol, S.L.', de la cual es socia y administradora única, y cuyo objeto social es la fabricación y comercialización de todo tipo de conservas de pescado, marisco, cárnicas o vegetales, y la comercialización, importación y exportación productos alimenticios frescos o congelados.

El 31 de octubre de 2001, Dª. Salvadora adquirió la sociedad 'José Curbera y Sucesores, S.L.', entidad mercantil de la cual ella es socia y administradora única, y cuyo objeto social también es la fabricación y comercialización de todo tipo de conservas de pescado, marisco, cárnicas o vegetales, y la comercialización, importación y exportación productos alimenticios frescos o congelados.

El 15 de marzo de 2002 el acusado D. Ezequiel , actuando en nombre y representación de la Entidad 'José Curbera y Sucesores, S.L.', adquirió, a medio de documento privado a los herederos de D. Leoncio y de la sociedad 'Conservas Curbera, S.A.', la marca mixta nº 792191 'J.R.C. CURBERA', que comenzó a ser utilizada, desde finales del año 2002 hasta principios del 2003, por aquella entidad -'José R. Curbera y Sucesores, S.L.'- para la comercialización de productos comprendidos dentro de la clase 29 del Nomenclátor Oficial de productos y servicios. En la comercialización de aquellos se utilizó un diseño grafico muy similar al registrado y amparado por la también marca mixta nº 258.325-9, titularidad de la Entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.'.

El 14 de febrero y el 10 de abril del 2003 'Conservas del Atlántico, S.L.' vende a 'Conservas del Sol, S.L.' parte de su inmovilizado.

A principios del año 2003, el Sr. Ezequiel empezó a prestar servicios externos de asesoría a las entidades 'Conservas del Sol, S.L.' y 'José Curbera y Sucesores, S.L.'; por su parte los también acusados Sr.

Cirilo y Sra. Dulce empezaron a trabajar para 'Conservas del Sol, S.L.' a principios del año 2003, pasando éstos a desempeñar en ésta entidad una función análoga a la que estuvieron ejerciendo en 'Conservas del Atlántico, S.L.' sirviéndose para ello de la cartera de clientes que cada uno de ellos fue creando con la actividad laboral desarrollada, durante años, en las distintas empresas en las que trabajaron dentro del sector de las conservas de pescado y marisco.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del Sr. Ezequiel , como cuestiones previas, a las que luego se adhirieron los demás Letrados defensores, planteo las siguientes: 1ª.-Que se acogía a la redacción del artículo 274 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos. Y, 2ª.- Que en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, manifiesto que en el Auto de apertura del Juicio Oral no se incluía el delito de apropiación indebida.

El Tribunal, en cuanto a la primera, se dio por enterado de tal petición, y en cuanto a la segunda manifestó que ésta se resolvería en Sentencia.

Es por ello que, en primer lugar, el Tribunal se debe pronunciar sobre esta segunda cuestión.

Al respecto decir que es Jurisprudencia consolidada, por todas STS 513/2007 de 19 de junio , que 'el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2 , no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones (...)Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas...'.

Es por ello que debe ser rechazada la alegación efectuada por las defensas, habida cuenta de que es en el escrito de calificación, y en su caso en las conclusiones definitivas, donde las acusaciones deben delimitar el objeto del proceso, y efectuar la calificación jurídica de los hechos, tal y como así ha sucedido en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- En cuanto al delito societario, del artículo 295 del Código Penal , objeto de acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, se trata esté de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto activo -administrador de hecho o de derecho o socio- exigida por el tipo es determinante para la existencia del delito, el cual no tiene correspondencia exacta con delito común alguno. Por lo que en primer lugar se debe decidir si tal exigencia se pude predicar respecto de alguno de los acusados, pues en caso contrario no sería de aplicación el tipo penal objeto de acusación, por lo que no sería ya necesario analizar la concurrencia de los elementos que lo configuran.

Por la acusación se le atribuía aquella condición exigida por el tipo únicamente a uno de los acusados, en concreto al Sr. Ezequiel la de ser administrador de hecho de la Entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.', si bien este Tribunal considera que, tras la prueba practicada, tal hecho ha quedado huérfano de prueba.

Es ya pacífica la Jurisprudencia -entre otra STS 59/2007 de 26 de enero , 816/2006 de 26 de junio , 765/2013 de 22 de octubre - conforme a la cual: '...administrador de hecho es quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa...'; '...se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...'; ' en el caso actual la condición de administrador de hecho del recurrente es manifiesta...era quien adoptaba las decisiones propias de la administración de la empresa (administrador de hecho) con independencia de que los tres socios pudiesen ser los administradores de derecho.'. Muy ilustrativa y esclarecedora es la doctrina contenida en la Sentencia de 25 de junio de 2010 , conforme a la cual será relevante para la calificación de un gestor de la empresa, como administrador de hecho, la consideración de la concreta organización interna de la empresa en la que se le pretende atribuir al gestor tal calificación, y que la existencia de administradores formales, que efectivamente desempeñen su función con autoridad sobre los gestores, pretendidamente de hecho, impide tener a éstos como tales, salvo en el supuesto de que hubiera una absoluta paridad jerárquica entre el gestor de hecho y el de derecho.

En el presente caso si bien es cierto que el Sr. Ezequiel era en la empresa algo mas que un mero contable no lo es menos que tampoco desempeñaba de 'facto' las funciones de un administrador de la sociedad. Aquel era realmente un apoderado que había recibido sus facultades por disposición del administrador de derecho, el administrador único Sr. Maximiliano , tal y como resulta de la escritura de poder que obra a los folios 51 y siguientes, lo que lo sitúa como subordinado jerárquicamente del propio Sr. Maximiliano . Este fue el que le confirió facultades al Sr. Ezequiel respecto de la gestión diaria de la sociedad, mas allá de su área financiera y contable, pero en todo caso tales facultades no eran autónomas sino conferidas por el administrador único de la sociedad que es quien también tenia la capacidad legal de revocárselas en cualquier momento y circunstancia. No en vano es el propio Sr. Maximiliano quien, en el acto del Juicio Oral, se refirió al Sr. Ezequiel como gerente de la sociedad, añadiendo que el acusado despachaba con él.

De modo que al no ostentar ninguno de los acusados alguna de las condiciones exigidas por el artículo 295 del Código Penal , en relación con la Entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.', ninguno de ellos puede ser autor, en sentido propio, de tal delito, por lo que al no existir aquel, y por lo tanto tampoco éste, no es posible la existencia de otros participes a los que exigirles responsabilidad criminal alguna.

Es por todo lo expuesto por lo que el pronunciamiento debe ser absolutorio en cuanto al delito del artículo 295 del Código Penal , objeto de acusación.



TERCERO.- Por la acusación particular también se formula ésta, contra los cuatro acusados, por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tal y como se afirma en Sentencia (513/2007) de 19 de junio de 2007 , que el artículo 252 del Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: 'el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000 de 10 Genaro que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animas REM Bibi avenid' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'.

Pues bien, este Tribunal considera que, en los hechos objeto de acusación, no tiene encaje el delito del artículo 252 en ninguna de sus dos modalidades.

Si bien es cierto que la Sra. Dulce y el Sr. Cirilo durante su relación laboral con 'Conservas del Sol, S.L.', tras abandonar la entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.', siguieron manteniendo relaciones comerciales con clientes a quienes antes aquellos les habían vendido mercancía elaborada por ésta última entidad mercantil, tal practica carece de relevancia penal. No existió -ni antes ni después de terminar la relación laboral de aquellos con 'Conservas del Atlántico, S.L.'- penalmente hablando ni apropiación ni distracción de la cartera de clientes y proveedores de la entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.', los cuales -clientes y proveedores-, sin perjuicio de que en una economía de libre mercado como es la nuestra son libres de comprar y vender a quien en cada momento mejor les convenga a sus intereses-, no pueden ser objeto material de aquel delito -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- del artículo 252, en ninguna de sus modalidades. De acuerdo con la doctrina antes expuesta, tampoco existió apropiación o distracción, de relevancia penal, en relación con las operaciones comerciales (ventas a 'Conservas Cambados, S.A.' y a 'Conservas Iglesias') realizadas por 'Conservas del Atlántico, S.L.', que se relatan en el escrito de acusación y que se declaran como 'Hechos Probados' en la presente resolución, no pudiéndose fundamentar, en el presente caso, el reproche penal en la mayor o menor rentabilidad de tales operaciones, las cuales tampoco consta que fuesen ordenadas o autorizadas por el Sr. Ezequiel . Tampoco existió apropiación o distracción respecto de la venta de parte del inmovilizado de 'Conservas del Atlántico, S.L.', operación que en todo caso fue autorizada por el propio Sr. Maximiliano , que es quien intervino en la venta en representación de la Entidad vendedora, tal y como aquel reconoció en el acto del Juicio Oral, no en vano él era el Administrador único de ésta Entidad, Es por todo lo expuesto por lo que el pronunciamiento debe ser también absolutorio en cuanto al delito del artículo 252 del Código Penal , objeto de acusación.



CUARTO.- En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 en relación los artículos 250.1 , 4 º y 7º, todos ellos del Código Penal , también objeto de acusación por parte de la acusación particular, ésta en su escrito la concreta en el desplazamiento, por parte de los querellados de la cartera de clientes y proveedores que considera propiedad de 'Conservas del Atlántico, S.L.' a las mercantiles 'Conservas del Sol, S.L.' y 'José R.

Curbera y Sucesores, S.L.'.

Pues bien, sin necesidad de entrar a analizar la concurrencia de otros elementos exigidos por el tipo penal, cuya aplicación se interesa, decir que el artículo 248.1 del Código Penal exige que el desplazamiento patrimonial lo realice el inducido a error, no el propio sujeto activo del delito. En la estafa hay una entrega voluntaria, aunque viciada por el error, del objeto material del delito por parte de quien lo posee.

Es por ello que el pronunciamiento debe ser absolutorio respecto de este delito.



QUINTO.- Por último, en cuanto al delito contra la propiedad industrial del artículo 274 del Código Penal , se refiere la acusación, Ministerio Fiscal y Acusación Particular, a la compra de la marca mixta nº 792191, con la denominación 'J.R.C. CURBERA' por parte del Sr. Ezequiel , actuando éste en representación de 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', y a la venta de conservas de pescado desde el año 2001 hasta principios del 2003, que es el periodo de tiempo en que la acusación concreta y delimita el desarrollo de los hechos objeto de aquella, a los mismos clientes de 'Conservas del Atlántico, S.L.' a través de las Entidades 'Conservas del Sol, S.L.' y 'José R. Curbera y Sucesores. S.L.'. Para ello, según dicen, los acusados utilizaron las marcas pertenecientes a aquella entidad, sin que ni por la Acusación Particular ni por el Ministerio Fiscal, quien se limita en su escrito de acusación a enumerar las marcas de las que era titular 'Conservas del Atlántico, S.L.', se concrete -como se dijo de modo general ambas acusaciones se refieren al uso de marcas pertenecientes a la entidad 'Conservas del Atlántico, S.L.'- cuales fueron las marcas que consideran que fueron utilizadas de forma ilícita en el mercado por aquellas dos entidades, girando, en cuanto éste concreto extremo, parte de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en torno a la identidad o similitud entre la marca nº 792191, comprada por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', y la marca nº 258.325 propiedad de 'Conservas del Atlántico, S.L.', siendo precisamente a aquella -nº 792191- a la única a la que se refieren los querellantes en el escrito, que inicio el presente procedimiento, al denunciar la utilización de marcas 'cuasi idénticas' a las pertenecientes a 'Conservas del Atlántico, S.L.' y que consta que, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados de la presente resolución, fue utilizada, desde finales del año 2002 hasta principio del año 2003, por la Entidad 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', como así lo reconocen tanto el Sr. Ezequiel como el Sr. Cirilo en sus declaraciones sumariales, las cuales fueron introducidas en el plenario mediante su lectura, reiterando ambos en el acto del Juicio Oral que tal marca fue utilizada por la Entidad 'José R.

Curbera y Sucesores, S.L.' solo durante unos meses. Esta marca -nº 792191- fue utilizada en el mercado para comercializar productos de la misma clase de los correspondientes al ámbito de aplicación de la marca nº 258.325 propiedad de 'Conservas del Atlántico, S.L.'.

El obligado respecto al principio acusatorio, teniendo en cuenta como quedó delimitado el hecho punible por las acusaciones, aboca a este Tribunal a centrar la valoración sobre la posible aplicación del delito objeto acusación a la utilización, entre finales del año 2002 hasta principios del año 2003, de la marca nº 792191, por la Entidad 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.'.

Tal y como ya se expuso ha quedado acreditado, a través de las declaraciones de los acusados Sr.

Cirilo y Sr. Ezequiel , que la marca nº 792191 fue utilizada en el mercado por la Entidad 'José R. Curbera y Sucesores, S.L' durante unos meses con posterioridad a su compra -15 de marzo de 2002, documento privado (folio 311 y ss)-. Al folio 260 consta un estuche de conserva de pescado -sardinas- comercializada por aquella Entidad, que según manifiesta el Sr. Ezequiel lleva la marca adquirida a los herederos del Sr. Leoncio -'Conservas Curbera, S.A.'-. Esta marca - nº792191- era una marca mixta -denominación ('JRC CURBERA') y gráfico-, si bien se constata -folio 313- a través de copia de certificación del Registro de Marcas presentado por la defensa de los acusados con escrito de 22 de julio de 2004, que el diseño gráfico que consta en el registro de la marca en cuestión es totalmente distinto del utilizado por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', y que según afirman el Sr. Ezequiel y el Sr. Cirilo corresponde a la marca adquirida a la 'Familia Leoncio ', este diseño, el utilizado por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.' -folio 260- guarda una extraordinaria similitud cuando no identidad -pez y escudo coronado con inscripción- con el correspondiente a la marca mixta, nº 258.325, propiedad de 'Conservas del Atlántico, S.L.' -folio 68 bis-. Esta última marca, en vigor -folio 68 bis- en la fecha de los hechos, era una de las que venían siendo utilizadas -folio 259- por 'Conservas del Atlántico, S.L.' para comercializar productos de la clase 29 -entre ellos conservas de pescado- del Nomenclátor -, no compartiendo por ello este Tribunal la alegación de la defensa del Sr. Ezequiel respecto a la existencia de una modificación, que no adaptación según dice, de esta marca -nº258.325- por lo que, en base a ello, considera que se trata de un nuevo diseño no protegido por la Ley, y que la registrada caducó por no uso. Tal alegación la fundamenta la defensa en el hecho del diferente enmarcado -circular en la inscripción y rectangular en los estuches utilizados en aquellas fechas (folio 259)-, diferencia que este Tribunal considera irrelevante al no formar parte del diseño gráfico de la marca registrada, el cual, de acuerdo con la 'Clasificación de Viena' -Clasificación Internacional de elementos figurativos de las marcas- aplicada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, pertenecería a las siguientes categorías (folio 69 bis): 03.09.01(peces, animales con forma de pez); 24.01.15 (escudos que contienen inscripciones) y 24.01.18 (escudos coronados por elementos figurativos o inscripciones), siendo en todo caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 17/2001 , vigente en la fecha de los hechos, conforme al cual, y en concreto a su apartado 2 : 'A los efectos del apartado 1 también tendrá la consideración de uso: a) el empleo de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren de manera significativa el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual se halla registrada.'.

En el presente caso, la marca utilizada por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', marca mixta - denominativo con gráfico-, es el resultado de la combinación de la denominación ('JRC CURBERA') registrada y amparada por la nº792191 y el diseño gráfico registrado y amparado por la también marca mixta nº258.325 (pez y escudo coronado que contiene inscripción -JRC-). Dada la identidad del diseño gráfico y la similitud del elemento denominativo -'JRC CURBERA' en aquella y 'J.R.C. José R. Curbera, S.L. Vigo-España' en ésta última- y la aplicación de ambas para distinguir en el mercado los mismos productos -conservas de pescado-, el riesgo de confusión, entendido aquel de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE (por todas, Sentencia de 12 de noviembre de 2002, C-206/2001 ) como el riesgo de que el público crea que los productos o servicios de que se traten proceden de la misma empresa o en su caso de empresas vinculadas económicamente, para el consumidor medio se considera que fue muy elevado, por lo que con tal uso se menoscabo la función esencial de la marca.

De modo que acreditado, de una parte la vigencia del registro de la marca nº258.325, titularidad de 'Conservas del Atlántico, S.L.', y de otra el uso, por parte de la Entidad 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', de una marca confundible con la registrada -nº 258.325- por 'Conservas del Atlántico, S.L.' para comercializar en el mercado los mismos productos -conservas de pescado, en concreto sardinas (folios 259 y 260)- para los que se encuentra registrado el derecho de la propiedad industrial, quedarían satisfechas las exigencias del tipo objetivo del artículo 274.1 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos. Es al analizar las exigencias del tipo subjetivo cuando surge la duda de este Tribunal respecto de la tipicidad de la conducta.

Deducida la especifica finalidad exigida por el tipo -que el autor actúe con fines industriales o comerciales- de la propia utilización del signo distintivo para la comercialización en el mercado, durante varios meses, de productos, en concreto conservas de pescado, el artículo 274.1 también exige que el autor actúe a sabiendas de la falsedad, al requerir que conozca que la marca está registrada y que la utilizada es una imitación, reproducción o modificación no autorizada de aquella, pues si concurriese el consentimiento del titular quedaría excluida la tipicidad de la conducta.

A lo largo del presente procedimiento, incluido el Juicio Oral, los tres acusados que intervinieron activamente en el mercado de las conservas de pescado, es decir, el Sr. Ezequiel , el Sr. Cirilo y la Sra.

Dulce , pues la Sra. Salvadora resulto ser, oídas las declaraciones prestadas en el Juicio Oral, una perfecta desconocida en el sector y persona ajena a los avatares del mismo, mantuvieron que la marca 'Curbera' utilizada por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.' era la 'rectangular' que era, según afirmaron, la adquirida a la 'familia Leoncio ' quien a su vez la había adquirido de la 'familia Ezequiel ', mientras que la perteneciente a 'Conservas del Atlántico, S.L.' era la 'redonda' - nº258.325-, manifestando tanto el Sr. Ezequiel como el Sr. Cirilo que aquella fue utilizada por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', hasta principios del año 2003, en la creencia de que tal uso era lícito. Lo cierto es que, al folio 308 consta un estuche de conserva de pescado -pulpo-, con fecha de caducidad 'antes del fin de 2000', fabricado por 'Conservas Curbera, S.A.' Ameixide, Cangas de Morrazo, cuya marca es totalmente idéntica, es la misma, que la utilizada -folio 260- por 'José R.

Curbera y Sucesores, S.L.'. Y resulta que, tal y como reconoció D. Oscar , en el acto del Juicio Oral, fue a la 'familia Leoncio ' a quien la 'familia Oscar ' le vendió la fabrica de Ameixide, que paso a denominarse 'Conservas Curbera, S.A.', junto con una de las marcas Curbera, exhibiéndosele el cartón que obra al folio 308, manifestando que supone que era esa la marca vendida a Leoncio , sino una muy parecida; por su parte el Sr. Maximiliano manifestó que es el de Conservas Curbera S.A. del Sr. Leoncio . De todo lo anterior resulta que la marca de cuyo uso ilícito se acusa a los imputados estuvo siendo utilizada con anterioridad en el mercado por 'Conservas Curbera, S.A.' durante años, conviviendo pacíficamente con la marca nº258.325, propiedad de 'Conservas del Atlántico, S.L.', de modo que 'de facto' la modificación del diseño gráfico de la marca nº792191 que la hace confundible con la nº258.325 ya se había producido con anterioridad a la compra -15 de marzo de 2002- de aquella marca -nº792191- por 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.'.

Es en base a todo lo expuesto anteriormente por lo que este Tribunal abriga serias dudas respecto de si realmente los acusados, al margen de la participación que cada uno de ellos hubiera podido tener en los hechos objeto de acusación, actuaron a sabiendas de la falsedad de la marca utilizada, pues ésta ya estuvo siendo utilizada con el mismo diseño gráfico, anteriormente y durante años, por 'Conservas Curbera, S.A.' sin que conste protesta u oposición alguna por parte de los titulares de la marca la nº258.325.

Y esta duda se abriga de todos los acusados, tanto respecto del Sr. Ezequiel que es quien, trabajando en 'Conservas del Atlántico, S.L.' desde el año 1999 hasta 2003, compró -año 2002- la marca antes de que surgiese conflicto alguno respecto del diseño gráfico utilizado por 'Conservas Curbera, S.L.' durante años en el mercado, y al cual, al igual que al Sr. Cirilo , a la sazón Jefe de ventas de 'Conservas del Atlántico, S.L.' desde el año 1999, se les supone conocedores del diseño gráfico de las usadas por la competencia, especialmente las de las fábricas de la misma provincia; y de la Sra. Dulce , trabajadora esta última de 'Conservas Curbera, S.L.' antes de serlo de 'Conservas del Atlántico, S.L.', a la que se le supone también conocimiento del diseño gráfico de las marcas utilizadas en el mercado por aquella Entidad. En cuanto a la Sra. Salvadora como antes se expuso, de la prueba practicada en el Juicio Oral -declaraciones de los otros acusados y testifícales- ha quedado acreditado que esta acusada era una persona ajena al sector de las conservas de pescado y, no solo a la actividad diaria de las dos entidades mercantiles de las que era administradora única, sino también a la toma de decisiones y dirección de aquellas. La Sra. Salvadora , pese a ostentar la condición de administradora única de la entidad 'José R. Curbera y Sucesores, S.L.', no intervino en la compra de la marca nº 792191 sino que lo hizo el Sr. Ezequiel , sin que conste que, con anterioridad a la presentación de la querella, hubiera tenido conocimiento de que se estaba usando en el mercado una marca con un diseño gráfico igual al amparado por otra registrada.

En cuanto a la modalidad del apartado 2 del artículo 274, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, castiga al que a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1, suponen infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aunque se trate de productos importados del extranjero.

Esta se refiere a quien no habiendo realizado directamente la falsificación o imitación, o incluso la utilización de los signos, ni siendo tampoco partícipe, posee con el fin de comercializarlos o introduce en el mercado, en ambos casos con conciencia de su falsedad, todos aquellos productos que llevan aplicada esa marca o signo distintivo. De modo que el autor de la modalidad del apartado 1, no podría serlo también y a la vez de esta segunda, no habría concurso de delitos; en el caso de que sean cómplices del delito anterior, se producirá un concurso de normas entre el 274.1 y el 274.2, que se debería resolver por la autoría de este segundo párrafo, es decir, el cómplice que además posee para ponerlo en el mercado sería sólo autor de la posesión, por concurso.

Respecto de esta modalidad, acreditada la comercialización de conservas de pescado con una marca confundible a la registrada, se le plantea al Tribunal la misma duda, anteriormente expuesta, y por las mismas razones referidas en los párrafos anteriores, a los que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Es por ello que ante tal duda razonable debe ser de aplicación el principio 'in dubio pro reo', que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1998 (RJ 19983817) '...debe ser interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, principio que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Y es de este modo como el principio 'in dubio pro reo' revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad'.

Es por todo lo expuesto por lo que el pronunciamiento también debe ser absolutorio en cuanto a los delitos del artículo 274.1 y 2 del Código Penal , objeto de acusación.



SEXTO.- Las costas procesales, conforme establecen los artículos 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de declarar de oficio.

Vistos los artículos citados, y los demás de general y pertinente aplicación, la Sala, en nombre de SM el Rey, pronuncia el siguiente:

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, D. Ezequiel , D. Cirilo , Dª. Dulce Y Dª. Salvadora , de un delito societario del artículo 295, un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.1 y 2, de un delito de estafa del artículo 250.1 4 º, y 7, y un delito de apropiación indebida del artículo 252, todos ellos del Código Penal , de los que se les venía acusando, declarando de oficio las costas causadas.

Déjense sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas, con devolución a los acusados, en su caso, de los efectos que se les haya podido intervenir, a excepción de aquellos productos o mercancías que, por ser perecederos, se deba proceder a su destrucción.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.