Sentencia Penal Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 86/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/018641

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0018641

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 86/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 -D - NUM001 -A

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Fecha delito/Delitu-eguna: 20/11/2011/2011/11/20

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BARAKALDO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Mariano

Procurador/a/Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a/Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 27/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 2993/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barakaldo, Rollo de Sala nº 86/13 por un delito contra la salud pública, contra Mariano , nacido el NUM002 -1989 en Guinea Bissau, con NIE NUM003 , en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Raquel Regidor Llamosas y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Olivia Lozano y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Mariano , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 245 €, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso del dinero ocupado y abono de las costas.

SEGUNDO.-En idéntico trámite, el letrado de la defensa solicitó la absolución del acusado o alternativamente para el caso de condena, que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21-6ª del C.P . e imposición de la pena de dieciocho meses de prisión.

ÚNICO:Son hechos probados y así se declara que hacia las 12:15 horas del día 20 de noviembre de 2011, Mariano , nacido en Guinea Bissau el 25 de abril de 1989, con permiso de residencia nº NUM003 y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en las inmediaciones de la C/ Errekatu de Barakaldo, contactó con intención de traficar con sustancias ilícitas con Juan Luis , quien le entregó una cantidad de dinero no determinada a cambio de dos envoltorios de plástico con una sustancia que , tras serle ocupada al citado Sr. Juan Luis fue analizada, resultando ser 7Ž207 gramos de heroína con un 1Ž4% de riqueza media expresada en heroína base.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 10Ž14 €.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 60Ž13 €.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1982.

Fundamentos

PREVIO.-Alegó el Letrado de la defensa y como cuestión previa al inicio del juicio oral al amparo del artº 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la nulidad de los folios 9 y 11 de las actuaciones (acta de comparecencia del agente de la Ertzaintza nº NUM004 y acta de aprehensión de la sustancia estupefaciente) por cuanto se realizaron horas después de la aprehensión material de la sustancia, no existiendo entonces acta de incautación de aquella. También impugnó el informe pericial de análisis de la sustancia aprehendida y criticó el hecho de que toda ella se agrupara a la hora de su examen pericial.

Dichas cuestiones, excepto la primera, fueron solventadas en el mismo acto de la vista oral, sin perjuicio de lo cual volveremos someramente sobre ellas.

Respecto de la nulidad de las diligencias de los folios 9 y 11 que el Letrado de la Defensa pretende, digamos que las diligencias policiales , en tanto meras diligencias de investigación, carecen por sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral a través de un medio probatorio admitido en derecho, normalmente a medio de la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en juicio con todas las garantías de contradicción e inmediación ( STS de 6 de febrero de 2014, recurso nº 10.852/2013 ).

Si lo que la defensa combate es la data horaria que en las mismas se refleja y en particular la de la diligencia del acta de aprehensión de sustancias estupefacientes (no entendemos que la data de la comparecencia de uno de los agentes intervinientes tenga ninguna transcendencia) se observa que aquel acta se plasmó en efecto a las 17:12 horas del día de autos, pero se hace constar que la diligencia de aprehensión se realizó hacia las 12:20 horas de dicho día, en consonancia con lo declarado en la vista oral por los agentes de la Ertzaintza números NUM004 y NUM005 , agentes que interceptaron al comprador Sr. Juan Luis , reconociendo su firma el primer agente al folio 11 ('la de arriba') y manifestando el segundo que la sustancia incautada la dejaron en 'investigación', no pudiendo en definitiva confundir el momento en que se hizo la aprehensión de la sustancia de autos, con el momento en que dicho acto policial- ejecutado en la vía pública- se documenta en un acta.

En lo que atañe a la impugnación del informe pericial de análisis de la sustancia aprehendida realizada por el Jefe de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad (folio 58 de las actuaciones) impugnación realizada sorpresivamente al inicio del juicio oral y sin alegarse motivo, más allá de que se agrupara el contenido de las dos bolsitas ocupadas por presentar las mismas características organolépticas (ver folio 110) digamos que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la mera impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial sobre sustancias estupefacientes (y la del supuesto de autos lo es) no le priva de validez, ni elimina su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. La mera expresión de una impugnación de esta naturaleza, carente de fundamentos y argumentos basados en conocimientos científicos destinados a contradecir las conclusiones expuestas en dichos informes, carece de contenido y el tribunal pese a ella, puede valorar el documento aportado por la acusación (en este sentido ATS de 22 de abril de 2010, recurso nº 324/2010 ). En el caso de autos, por ende, el Jefe de Inspección, además de ratificar el informe pericial, ya aclaró al folio 110 que siguiendo técnicas recomendadas por la Organización de Naciones Unidas, tras examinar visualmente los paquetes recepcionados y observando que tenían unas mismas características organolépticas, los agruparon, considerándose un mismo decomiso, dando así una respuesta técnica a lo planteado por la defensa.

Resueltas las cuestiones previas planteadas, pasaremos al estudio del fondo del asunto.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal .

Y es que son requisitos para la concurrencia de este ilícito: a) el elemento objetivoconsistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueran poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, bastando un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; b) el objeto materialdel delito, que son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo , bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, que utilizan el sistema de Listas, o en lo que respecta a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia psicotrópica o estupefaciente; y c) el ánimo tendencialque constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de auto- consumo, debiendo añadir y para este caso concreto, que según una línea jurisprudencial consolidada desde el Acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la heroína la de 0,66 miligramos o lo que es lo mismo, 0'00066 gramos (en este sentido, últimamente SSTS 920/2013, de 11 de diciembre y 149/2014, de 24 de febrero ) y por lo tanto, cuando la transacción se refiere a una sustancia estupefaciente que no supera este límite, el hecho es atípico, lo que aquí no ocurre.

Dicho esto, la prueba practicada en el juicio oral ha sido válida, suficiente y concluyente para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, destruyendo así la presunción de inocencia que hasta ahora le amparaba.

Comparecieron en la vista oral los agentes de la Ertzaintza números NUM006 y NUM007 que observaron la ilícita transacción y que aproximadamente una hora después detuvieron al acusado; los agentes del mismo cuerpo policial con nº NUM004 y NUM005 que interceptaron al comprador Sr. Juan Luis , quien también compareció y el nº NUM008 que preservó la cadena de custodia de la sustancia aprehendida.

Declararon los agentes números NUM006 y NUM007 de forma conteste que vieron cómo el Sr. Mariano (al que conocían con anterioridad de otra actuación 'por motivo semejante' según dijo el primer agente) entregaba a otro individuo (inmediatamente seguido por el nº NUM007 , quien lo señaló a otros agentes y fue identificado como Juan Luis por aquellos, los números NUM004 y NUM005 ) dos envoltorios o 'bolas' en palabras del agente nº NUM007 a cambio de una cantidad no determinada de dinero. Y decimos esto porque el agente nº NUM006 habló de billetes, de un 'manojo' de ellos sin poder concretar su valor nominal y el nº NUM007 dijo haber visto que el varón de raza blanca entregaba dinero, pero que no vio los billetes, y toda vez que el acusado se introdujo inmediatamente en su portal y no fue detenido sino transcurrida aproximadamente una hora, siéndole incautados en ese momento 40 € según se lee al folio 8 de la causa, no puede establecerse que dicha cantidad fuera el precio de la sustancia de autos, lo que no obsta para que se tenga por acreditada sin duda la ilícita transacción, vista (y relatada en la vista oral) a corta distancia tanto por el agente nº NUM006 quien dijo estar prácticamente encima y el nº NUM007 quien declaró haber visto la acción del acusado a 5 ó 7 metros.

De la interceptación del comprador Sr. Juan Luis se encargaron los agentes números NUM004 y NUM005 , a indicación del nº NUM007 , Sr. Juan Luis quien, ante la conminación de 'saca lo que acabas de comprar' (testifical del NUM004 ), entregó las dos bolas de autos, levantándose el acta de aprehensión que obra al folio 11 de la causa, ya citada y cuya validez ha quedado sentada más arriba. En este punto añadir que manifestó el agente nº NUM005 que dejaron la sustancia en 'investigación', siendo entregada por el instructor jefe al agente nº NUM008 que firma el acta de recepción de alijos del folio 47.

Los testimonios hasta aquí expuestos ofrecen a la Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento, como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan ( acusado que hizo una declaración meramente exculpatoria en el sentido de que en el momento en que fue interceptado por los agentes de la autoridad, salía por primera vez de su casa esa mañana y se dirigía a la Iglesia, frente a la testifical conteste de los agentes que le vieron efectuar la venta de la sustancia de autos), hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora, el Sr. Juan Luis , cuyo testimonio, y como suele ocurrir en casos como este, se limita a reconocer la adquisición de la sustancia ilícita, pero en otro lugar y/o a otra persona.

Sentada la existencia de la transacción, lo que la convierte en ilícita es su objeto, toda vez que interceptado inmediatamente el comprador, incautada la sustancia recién adquirida y remitida a las dependencias de Sanidad para su análisis, con preservación de la cadena de custodia (testifical del agente nº NUM008 ), dicha sustancia resultó ser 7Ž207 gramos de heroína con un 1Ž4 % de riqueza media expresada en heroína base, lo que supera la dosis mínima psicoactiva más arriba referida (ver informe pericial obrante al folio 58 , ratificado al folio 68 por la funcionaria de la Dependencia Provincial de Sanidad) siendo la heroína una sustancia de alta toxicidad incluida en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico y así está en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroìna se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento .

Digamos para terminar este fundamento que la Sala estima de aplicación el párrafo segundo del artº 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y que solicitó la defensa con carácter alternativo. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares, pudiendo citarse las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril . Señala esta última, por ejemplo, que 'en el supuesto de hecho que nos ocupa, la apreciación de la rebaja resulta procedente, atendiendo al peso y composición de la heroína aprehendida, al hecho de que se trató de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada de ambos recurrentes a la distribución clandestina de droga'.

El caso de autos constituye un acto de intercambio aislado, pues aunque los agentes que vieron la transacción y a la postre detuvieron al acusado dijeron que lo conocían de actuaciones similares, el Sr. Mariano carece de antecedentes penales (folio 38), no hay aprehensión de dinero ni de otra droga que la transmitida. La dosis psicoactiva, sin bajar de los límites establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, es baja. Concurren además en el acusado notas personales relevantes, como la de tratarse de un politoxicómano, según documental aportada al inicio del juicio oral y de ser una persona inmigrante que se encuentra en el último eslabón de la cadena de transmisión de la droga.

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 del Código Penal ), Mariano , y es que si bien no fue inmediatamente detenido por los agentes que le vieron realizar la transacción de autos, sino una hora más tarde al haberse introducido inmediatamente después de aquella en su domicilio, no hay pie a dudar de la identidad del vendedor -el acusado- porque tanto el agente nº NUM006 como el NUM007 , declararon conocerle de antes. Por lo demás, su autoría deriva de la declaración testifical de dichos agentes referidas y expuestas en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni especial la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21- 6ª del Código Penal que introdujo el Letrado de la defensa en conclusiones definitivas.

Contempla el citado precepto como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Pues bien, en el caso de autos, aunque entre la ejecución de los hechos (en el mes de noviembre de 2011) y su enjuiciamiento (este mes de marzo) transcurrieron dos años y cuatro meses, en este lapso temporal no existió dilación indebida o injustificada que deba tener relevancia penal. En efecto, ya en el mes de junio de 2012 se acordó seguir las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, momento en que el Ministerio Fiscal por escrito de 10 de agosto siguiente solicitó la práctica de diligencias (y entre ellas, que se indicara el grado de pureza de cada una de las bolsitas incautadas, a las que aludió el Letrado de la defensa al inicio del juicio oral, y aunque finalmente se reveló que no era una diligencia sustancial para esta Sala, si lo parecía para dicho Letrado), lo que se acordó por Auto de septiembre siguiente, no siendo hasta febrero de 2013 (folio 110) en que contestó Sanidad. Pero ello no fue una dilación indebida, sino estar a la espera de un dato sustancial para la instrucción o la calificación,dado que acto seguido, el día 1 de marzo de 2013, presentó escrito de acusación, dictándose Auto de apertura de juicio oral ese mismo mes de marzo. El escrito de defensa se presentó en el mes de julio, remitiéndose los autos a esta Audiencia en octubre, surgiendo entonces contratiempos con el Procurador de Barakaldo, que quedaron plasmados al folio 8, que solventados (y personada la actual defensa) dieron lugar al inmediato señalamiento de esta causa el día 5 de diciembre para el 26 de marzo, cronología de la causa en la que reiteramos que no se aprecia dilación reprendible.

CUARTO.-Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 368.2/ 53.2, 374 y 377 del Código Penal , en relación con el artº 66.1.6ª del mismo Texto Legal , imponiéndose al acusado la pena mínima legal, estableciéndose la multa en 120 €, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria.

Dispone el artº 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada,en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menorgravedad del hecho ,aunque en realidad, dichas circunstancias ya se han tenido en consideración a la hora de aplicar el subtipo privilegiado del artº 368.2 CP . Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

En el caso de autos al acusado solo se le vio realizar una transacción, la dosis psicoactiva, dentro de los límites establecidos para la punibilidad de la conducta, es baja, no le constan antecedentes penales y por ende, consta que es politoxicómano, luego lo que procede es imponerle la pena mínima.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

QUINTO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAR a Mariano como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 120 €, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la sustancia incautada, a la que se dará el destino legal y al abono de las costas causadas en este procedimiento.

Esta Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.