Sentencia Penal Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 7/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO: PA 7/14

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 10

Procedimiento de Origen: DPPA 4433/06

SENTENCIA Nº 27/15

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Don Juan Pedro Yllanes Suárez

Doña Eleonor Moyá Rosselló

Doña Cristina Díaz Sastre

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Palma, dieciséis de marzo de 2015

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta Sala num. 7/14, que dimanan del procedimiento abreviado número 4433/06, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 10 de Palma, incoadas por sendos delitos de estafa y alzamiento de bienes contra Amador , nacida en Berlín el NUM000 de 1963, con documento de identidad NUM001 , defendida por el letrado D. Vicente Martínez López, y contra Benigno , nacido en Rensburg el NUM002 de 1951, con documento de identidad NUM003 , defendido por el letrado D. Ramón Perpiñá Paris, habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusador particular el Real Club Náutico de Palma, defendido por el letrado D. Enrique Ordóñez Martínez.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma iniciadas por querella de fecha 16 de octubre de 2006.

SEGUNDO. Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a la acusación particular formulando la segunda escrito de acusación en fecha 6 de febrero de 2013 contra Amador y Benigno como presuntos autores, la primera, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5 º y 7º del Código Penal , y ambos de sendos delitos de alzamiento de bienes, de los artículos 257.1 º y 2 º y 258 del Código Penal, estos dos delitos en concurso ideal del artículo 77 del citado texto legal , solicitando las penas de cuatro años y seis meses de prisión, y la de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 18 euros, para Amador por la estafa, y a las penas de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses, con cuota diaria de 18 euros, para Amador , y tres años de prisión y multa de dieciocho meses, con cuota diaria de dieciocho euros, para Benigno , por el alzamiento de bienes y a que Amador indemnice al Real Club Náutico de Palma en la suma de 66.017,20 euros por los perjuicios ocasionados y que se declare la nulidad de la transmisión de la embarcación denominada 'Ultimaratio'. Por su parte la acusación pública solicitó, por escrito de fecha 8 de mayo de 2013, la libre absolución de ambos acusados.

TERCERO. Trasladadas las actuaciones a las defensas se presentó escrito de conclusiones en fecha 15 de noviembre de 2013 solicitando la libre absolución de los acusados de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO. Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración de los acusados; la testifical de Sebastián y Teofilo ; pericial de Vidal y la documental admitida, con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas, formulando esta última una acusación alternativa considerando los hechos un delito de un delito de estafa procesal del artículo 250.1º.7, con modificación del relato de hechos solicitando las mismas penas, elevando las defensas sus conclusiones a definitivas, si bien introduciendo, alternativamente, la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, informando a continuación las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

La acusada Amador ingresó como socia del Real Club Náutico de Palma de Mallorca en fecha 1 de noviembre de 1999. En fecha 22 de noviembre de 2000, la acusada y el entonces presidente del Real Club Náutico suscribieron un contrato de cambio de uso de amarre, con derecho exclusivo y transmisible a otros socios, por el que se cedía el uso y disfrute de un amarre de mayor tamaño al que se venía usando hasta la fecha, cesión que suponía una contraprestación superior calculada en 78.756,63 euros, que la acusada hizo efectivos al Club citado. A partir del tercer trimestre de 2001, Amador dejó de pagar los recibos que le giraba el club por la cuota de socio, el atraque, consumo de agua y de electricidad, siéndole notificado en fecha 11 de febrero de 2013 que se le había dado de baja como socia, por la comisión de una falta grave prevista en los estatutos. Los recibos correspondientes a los dos últimos trimestres de 2002, y al primero, segundo y cuarto trimestre tenían importes que oscilaban entre los 894,46 y los 946,6 euros, mientras que tras la pérdida de la condición de socia y pasar a tener la consideración de transeúnte, los recibos mensuales girados entre enero de 2003 y junio de 2004 oscilaron entre los 1570,37 euros - el más barato - y los 3.223,46 euros - el más caro -.

En el amarre referido atracaba la embarcación denominada 'Ultimaratio', un catamarán a motor de 19,34 metros de eslora que la acusada había adquirido en el año 1997 y que se encontraba gravado con tres hipotecas navales por importe total de 247.976,55 euros.

Para reclamar la deuda existente el Real Club Náutico presento demanda en la vía jurisdiccional civil, que dio origen a los autos de Juicio Ordinario 742/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma, en los que se dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2005 condenando a Amador al pago de 41.873,62 euros. La representación de la hoy acusada recurrió dicha resolución, recayendo sentencia en la segunda instancia, en fecha 13 de julio de 2006, por la que Amador fue finalmente condenada a pagar al Club Naútico la suma de 66.017,20 euros.

En fecha 14 de febrero de 2003, la acusada celebró, ante notario en la ciudad de Bremerhaven, contrato de compraventa de la embarcación 'Ultimaratio' con el coacusado - rebelde en la causa - Maximiliano , pactándose un precio de 140.000 euros, asumiendo el comprador parte de la deuda garantizada con las hipotecas navales y previéndose un derecho de desistimiento por parte del comprador si el valor de los préstamos superara el precio de compraventa. Dicho contrato dio origen a una anotación en el Registro Marítimo de Bremenhaven para garantizar el derecho de transmisión del barco a favor de Maximiliano , si bien la compra aparece anotada el día 10 de marzo de 2006, según autorización de 20 de diciembre de 2005. En el mes de octubre de 2005 la querellada asumió la condición de propietaria de la embarcación en las dependencias del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil.

En la fecha de presentación de la demanda Amador era propietaria de un ático triplex con aparcamientos y trasteros anejos, que había adquirido por escritura pública de fecha 27 de octubre de 2009, constituyéndose en esa misma fecha hipoteca sobre la finca por un importe total de 1.425.600,71 euros, pactándose como tipo para la primera subasta judicial o extrajudicial el importe referido. La finca en cuestión fue adjudicada en procedimiento de ejecución hipotecaria 393/2003 por auto de fecha 27 de junio de 2005 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma por un precio de un millón de euros. Además de la carga hipotecaria mencionada, se practicaron hasta siete anotaciones preventivas de embargo en procedimientos civiles iniciados entre los años 2002 y 2004.

La acusada era titular desde el día 19 de marzo de 1997 de un turismo marca Jaguar modelo XKB, con matrícula ....KKK que transfirió, puestos ambos de común acuerdo al ser pareja sentimental y en fecha no determinada anterior al 19 de abril de 2005, al coacusado Benigno , que procedió a rematricular el vehículo con la placa UF-RQ .... tras trasladarlo a Alemania. Sobre dicho turismo se anotaron, entre junio de 2004 y abril de 2008, hasta nueve embargos y dos precintos y fue transferido al acusado rebelde Maximiliano el día 23 de junio de 2005, constando de alta en fecha 21 de abril de 2008.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal . Tanto de la abundante prueba documental aportada, incluso hasta el día anterior a las sesiones de juicio oral, como de la extensa declaración de la acusada y de quien, en la fecha en que se reclamó la deuda era gerente del Real Club Náutico de Palma - en adelante RCNP - resulta acreditado que Amador había adquirido la condición de socia en el año 1999, contratado el uso de un amarre de determinadas dimensiones por el que se convino había satisfecho un importe equivalente a 50.000 euros y que luego, mediante contrato de cambio de uso suscrito a finales del año 2000, permutó por otro amarre de mayores dimensiones desembolsando la cantidad de 78.756 euros, amarre en el que atracó una catamarán a motor de 20 metros de eslora denominado 'Ultimaratio', del que era propietaria desde el año 1997. Desde el segundo trimestre del año 2001 dejó de hacer efectivos los recibos que se le iban girando por los gastos vinculados a la embarcación, y así se deriva tanto del testimonio de quien era gerente del Náutico, como de la declaración de la misma Amador , como del testimonio de las sucesivas sentencias dictadas en el procedimiento ordinario seguido ante la jurisdicción civil, que determinó que se condenara a la acusada a satisfacer al Club la suma de 66.017,20 euros. Sabía la socia que debía las cantidades devengadas, sabía de la incoación de un expediente disciplinario que conllevaría la pérdida de la condición de socio y también conocía que tal pérdida acarreaba que se multiplicaran los gastos al pasar a tener la consideración de transeúnte, despareciendo los privilegios que ser socio le proporcionaba según los estatutos del RCNP. No era esta la única deuda que mantenía Amador en la fecha en que se produjo la enajenación del catamarán, pues basta acudir a las anotaciones que se vinculan con el inmueble en el que su defensa sustenta su solvencia, para comprobar la existencia de numerosas anotaciones de embargo acordadas en procedimientos iniciados entre los años 2002 y 2004, vinculados a deudas con prestamistas, tanto entidades financieras como particulares, así como con impagos de los gastos que al inmueble correspondían de las comunidades de propietarios de los inmuebles en los que se situaba. A preguntas de la presidencia la querellada reconoció haber suspendido pagos - en el significado vulgar de dejar de atender sus obligaciones - a partir del año 2002 aunque a la vista de las fechas en las que se incoaron los procedimientos resulta con base probatoria fijar tal situación a partir de mediados del año 2001.

Conocía la acusada todas las deudas que iba acumulando y que tales deudas le iban a ser reclamadas por sus múltiples acreedores, después de que al menos el RCNP hubiera intentado una solución amistosa cuando la deuda alcanzó los 4.500 euros y conocía Amador su falta de solvencia económica para atender los pagos que se amontonaban, tanto de las cuotas de socia del Náutico, como de los gastos de comunidad y de los numerosos préstamos suscritos, que fue lo que movió su voluntad a vender la embarcación al acusado que hoy permanece rebelde. La línea principal de la defensa técnica para negar la comisión de un delito de alzamiento de bienes es la de afirmar la plena solvencia de su representada cuando el RCNP reclamó la deuda, sin que la disposición de la embarcación o del vehículo de su propiedad frustrara las legítimas expectativas de este y cualquier otro acreedor. Así, con el escrito de defensa, se aportó - folio 655 - un listado de inmuebles propiedad de Amador que alcanzarían un valor de mercado como mínimo de 3.898.575,00 euros, adjuntando fotocopias de las primeras páginas de las notas registrales, que ocultan la verdadera situación de tales inmuebles. Al folio 254 aparece nota registral de una plaza de aparcamiento en un edificio denominado Belvedere, que se dice en el listado incluido en el inmueble numerado como cinco, valorado el conjunto en 365.211, 21 euros, presentando una fotocopia incompleta, como lo demuestran las cargas que pesaban sobre la plaza de aparcamiento con hasta tres anotaciones, al folio 254 vuelto. Dentro de ese listado está la joya de la colección, un ático triplex - con varias plazas de aparcamiento anejas - sito en la calle José Boira, de Palma, que se valora por la parte en más de dos millones de euros y únicamente gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo que no alcanzaba el millón de euros. Ambos datos son inexactos pues en la nota simple informativa se aprecia - folios 500 a 503 - que están anotados hasta ocho embargos preventivos, a instancias de entidades bancarias, particulares y comunidades de propietarios, y en la escritura de constitución de hipoteca, aportada por la defensa el día anterior al plenario, se aprecia que la cantidad garantizada era 1.425.600,71 euros y que esa suma era la que servía de tipo para la primera subasta, tanto judicial como extrajudicial, por lo que impagado el préstamo, como en efecto ocurrió, cualquier anotación posterior estaba llamada a no suponer garantía alguna, más aún cuando antes de que se demandara por el RCNP a la acusada ya aparecían hasta seis anotaciones de embargo preventivo. El inmueble fue adjudicado en subasta pública por un millón de euros según aparece en la nota registral acompañada por la defensa. Todo lo demás que se alegue acerca del valor por el que posteriormente fue vendida y de nuevo hipotecada o en el que está publicitada por una inmobiliaria para su venta nada aportan a la pretendida e inexistente solvencia de Amador .

Ante tales certezas documentales, la venta de la embarcación con sus hipotecas navales no era más que la ejecución por parte de la querellada del plan pactado con un inestimable colaborador, al que no se juzga, consistente en otorgar un contrato de compraventa, por un precio pactado de 140.000 euros, muy inferior al importe de las hipotecas navales pendientes, con una cláusula de desistimiento caso de que el precio no fuera suficiente para atender los pagos, que dio lugar a una anotación en el registro naval de Bremerhaven en febrero de 2003 - folio 163 - para garantizar el derecho a transmisión y una posterior de compra en diciembre de 2005. Con dicho contrato y su posterior anotación se excluía del patrimonio de Amador , privando al RCNP de cualquier acción destinada a garantizar el cobro de su crédito, el catamarán que según pericial propuesta por la defensa de la antigua propietaria, en 2006 y en el estado en el que se encontraba - en seco y con una importante vía de agua - estaba valorado en 82.900 euros, pero que en buen estado triplicaría dicho valor hasta alcanzar más allá de los 250.000 euros. Hasta el amarre estaba pignorado, en garantía de un préstamo, desde septiembre de 2002 y fue adjudicado en julio de 2004 al prestamista - folios 84 a 86 de las actuaciones -. Amador devino, más lo que después se añadirá, insolvente para atender la deuda que le reclamaba el RCNP mediante la enajenación del catamarán, frustrando las expectativas del acreedor para cobrar su crédito, completando la descrita conducta cuantos requisitos la hacen reprochable conforme a lo dispuesto en el artículo 257.2 del Código Penal , al haber realizado un acto de disposición que sacó de su patrimonio la embarcación impidiendo la eficacia de cualquier acción que pudiera emprender el Club Náutico. Solo mencionaremos que tales requisitos han sido puestos de relieve por constante y numerosa doctrina jurisprudencial de la que es perfecto y reciente ejemplo la STS 867/2013, de 28 de noviembre que en su fundamento jurídico segundo los enumera y estudia, con profusa cita de doctrina anterior.

SEGUNDO. No solo dispuso Amador del catamarán 'Ultimaratio' sino que también sacó de su patrimonio un vehículo de lujo, así puede ser calificado un Jaguar modelo XJB, con la inestimable colaboración, susceptible de reproche penal, de su pareja y coacusado Benigno . A los folios 443 y siguientes se resume el historial del coche, que la acusada adquiere en 1997, matricula en España en septiembre de 2003 - ....KKK - y transfiere en abril de 2005 a su pareja, sin que conste pago de precio o contraprestación alguna, trasladándose el vehículo a Alemania donde es rematriculado y luego transferido al coacusado rebelde que acapara el patrimonio de Amador . La explicación de uno y otro acusado es que el Jaguar había sufrido tres accidentes graves y la reparación en España era muy cara por lo que se optó por llevarlo a Alemania para ver si allí se podía arreglar por un precio inferior. No solo se trasladó, aunque nada se ha especificado sobre la forma de transporte, más aún si el estado era tan lamentable y la reparación tan antieconómica, porque transportarlo desde la isla hasta Alemania no debió ser ni fácil ni barato, lo que acredita que se condujo hasta su destino, sino que se rematriculó y se hicieron varias transferencias, constando al folio 450 que el vehículo, a fecha 21 de abril de 2008 aún estaba de alta con matrícula alemana. Si ninguna prueba se ha practicado acerca de cómo se hizo el traslado que permita afirmar otro modo que conduciéndolo hasta su destino, ninguna se ha aportado para certificar las graves averías y desperfectos que hacían más económico librarse del turismo de lujo. De nuevo la defensa aporta documentación relativa a los precintos y embargos que pesaban sobre el coche, convertidos en papel mojado desde que se sacó aquel de Mallorca y se llevó a Alemania, lo que supondría nulo valor como forma de garantía del crédito, si bien es lo cierto que se hurtó a la entidad acreedora cualquier posibilidad de retener el coche en Mallorca y asegurar su crédito mediante embargo o precinto, de nuevo frustrando cualquier legítima expectativa de hacer efectivo su crédito.

La conducta planeada y ejecutada de consuno por la pareja sentimental que formaban Amador y Benigno , siendo este último perfecto conocedor de la situación financiera de su compañera, completa las exigencias para ser reprochada, remitiéndonos tanto a lo expuesto en el anterior fundamento acerca de la total insolvencia que provocó la conducta de la acusada y la falta de bienes sobre los que pudiera haber actuado el RCNP como, de nuevo, a la doctrina jurisprudencial que configura los requisitos del delito de insolvencia punible.

TERCERO. La acusación particular mantuvo tras el plenario que la acusada era responsable de un delito de estafa agravado, tanto por el valor de la defraudación, como por haber empleado fraude procesal. Difiriendo la cuestión de si cabe apreciar el fraude procesal a otro fundamento, pues se hizo una calificación alternativa bien que modificando el relato de hechos probados, bastará ahora que transcribamos, para luego trasladar a los hechos enjuiciados cada una de las exigencias jurisprudenciales, la STS 435/2010, de 3 de mayo , que en su fundamento jurídico cuarto establece: ' Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser«bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Teniendo presente tan pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial habremos de acudir al escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en trámite de la vista oral para determinar cual fue la forma en que se concretó el nuclear requisito de la estafa, lo que la sentencia glosada califica de espina dorsal y alma y sustancia del delito, cual es el engaño previo o concurrente, lo que reclama prueba de cargo racional y suficiente acerca de que Amador cuando adquirió el uso y disfrute de los amarres en el RCNP mantenía la oculta intención de suspender el pago de las cuotas de socia y de obtener la dispensación de servicios sin contraprestación y guiada por un ilícito afán de lucro. En la descripción que se hace en el escrito de acusación se alude a la apariencia de solvencia que supuso la adquisición de un puesto de amarre, sin mencionar que por el uso y disfrute tanto del primer amarre contratado como del de mayor tamaño al que se accedió, se pagaron, en efectivo, un total de 128.000 euros. Llamar apariencia de solvencia a la disposición de tan importante cantidad para dejar de pagar una deuda que a diez de junio de 2003 ascendía a 4.639,45 céntimos, fecha en la que se intentó pactar una solución de pago - folio 83 - es gratuito y sin soporte probatorio alguno, más aún cuando el RCNP una vez que le constaba el impago de las cuotas y había acordado privar a la acusada de la condición de socia, en lugar de promover que se dejara libre el amarre y que el barco propiedad de Amador saliera de los pantalanes del club, le dio la consideración de transeúnte y, sin garantía u ofrecimiento de pagar la deuda existente pasó de facturar poco más de 900 euros al trimestre a facturar, como mínimo, más de 1.500 euros al mes, folios 56 a 75 de las actuaciones, hasta presentar la demanda en la vía civil, por la que obtuvo cumplida respuesta jurisdiccional tanto en primera como en segunda instancia condenando a la querellada a pagar al RCNP más de 66.000 euros.

Ni en la querella ni en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario se describe cual fue el ardid o artificio que empleó la acusada para inducir a error a los responsables del club y así obtener la dispensación de servicios y suministros, facturados a elevado precio desde enero de 2003, sabedores dichos responsables que desde mediados del año 2001 Amador había dejado de pagar la cuota de socia y que entrado el año 2002 se había incoado expediente disciplinario para la pérdida de la condición de socia.

La ausencia de prueba de cargo acerca del esencial requisito que define el delito de estafa imputado determina la libre absolución de la acusada de dicho delito.

CUARTO. Partiendo de lo expuesto en el fundamento anterior, haremos referencia al subtipo agravado de estafa procesal que se imputaba ya en el escrito de acusación y que se planteó como alternativa en el plenario, acudiendo a una nueva redacción de hechos que ampliaba la anterior. En el escrito de acusación presentado en trámite de conclusiones provisionales y que se elevaron a definitivas en la vista oral, la única alusión que se hacía en el relato fáctico a cualquier engaño durante el proceso en la jurisdicción civil aludía a diversas fases del iter procedimental pero sin describir cual era el ardid o artificio que se habría empleado para confundir al Juez competente, provocando la decisión que acarrearía un perjuicio patrimonial para el RCNP. En el trámite de conclusiones la acusación particular anunció una calificación alternativa que no es tal - ya se aludía en el primer escrito al numero 7 del artículo 250.1 del Código Penal - sino la de fijar los hechos probados que, por escrito presentado concretando la acusación, consistirían en haber obligado al juzgado de Primera Instancia a dictar diversas resoluciones que perjudicaban al Club al no haber podido dirigir la acción contra el verdadero propietario de la embarcación. En la muy reciente STS 720/2014, de 22 de octubre la doctrina jurisprudencial vuelve a explicar cuales son los requisitos de la estafa procesal, permaneciendo como núcleo de la conducta el engaño, pero siendo diferente el sujeto pasivo, que es el titular del órgano jurisdiccional al que, a través de una maniobra procesal idónea se le induce a dictar una resolución que, en caso contrario, no se habría verificado y que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. En resumen se explican las exigencias que el mismo precepto describe tras la última modificación de su redacción, y que no concurren en la conducta que se predica de la acusada por la defensa de los intereses del RCNP. La demanda presentada lo fue para pedir que se condenara a Amador a pagar al Club las cantidades adeudadas y fue presentada en fecha 23 de junio de 2004, mientras que la contestación a la demanda se presentó en fecha 3 de septiembre del mismo año en donde nada se opuso acerca de la propiedad de la embarcación sino que se negó el montante de la deuda y que la demandada hubiera perdido la condición de socia del RCNP. El resultado final es que Amador fue condenada en la instancia y, tras recurrir, se aumentó el importe de la deuda en la apelación por lo que ni existe acto de disposición a favor de la acusada o de un tercero ni correlativo perjuicio para la parte demandante.

Cuestión diferente es que se aluda a la presentación de una demanda de tercería de dominio por parte de Maximiliano , a la que se allanó Amador y cuyo recorrido procesal no consta, conducta que tampoco completa los requisitos reclamados por el tipo penal agravado que se invoca, más aún cuando ha quedado acreditado - folios 100 y 101 y declaración testifical del Capitán de Puerto - que, en fecha 14 de octubre de 2005, la acusada seguía atribuyéndose públicamente la condición de propietaria del 'Ultimaratio' lo que se cohonesta con las notas en el Registro alemán cuando lo primero que aparece es una anotación preventiva en garantía de un derecho y no se inscribe la compra hasta el primer trimestre del año 2006, como ya hemos tenido oportunidad de destacar. Sin engaño no puede haber estafa y sigue la parte querellante sin acreditar que cualquiera de los titulares de los juzgados civiles dictará resolución en perjuicio del RCNP por maniobras procesales de la demandada, por lo que procede absolver a la acusada del delito de estafa procesal imputado.

QUINTO. Se mantiene en las conclusiones definitivas que Amador es autora de un delito de insolvencia punible penado en el artículo 258 del Código Penal , se dice que en concurso ideal del artículo 77 del citado texto legal . Tal precepto reprocha la conducta de quien siendo responsable de cualquier hecho delictivo y con posterioridad a su comisión realice actos de disposición que disminuyan su patrimonio haciéndose insolvente, para eludir la responsabilidad civil ex delicto. El sustrato delictivo debe hacer necesaria referencia al delito de estafa que se imputaba, salvo que la alusión al concurso equivalga a que el delito cometido sea el de insolvencia punible, en cuyo caso faltaría el necesario requisito de que los actos de disposición sean posteriores al hecho delictivo, más aún cuando las ventas y transmisiones a que se ha aludido en anteriores fundamentos sustentan el delito de insolvencia punible por el que se acusaba y por el que se ha dictado sentencia condenatoria. No concurriendo las exigencias legales procede absolver a la acusada del delito al que se ha venido haciendo referencia en este fundamento.

SEXTO. Del delito de insolvencia punible descrito en los dos primeros fundamentos aparecen como responsables en concepto de autora y de cooperador necesario, respectivamente, artículo 28 del Código Penal , los acusados Amador y Benigno , por su participación directa y material en los hechos relatados.

SÉPTIMO. Concurre, para ambos acusados, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . Aunque es cierto que la actitud procesal de los acusados no favoreció la rápida tramitación de las actuaciones pues el acusado hoy declarado rebelde, en su primera comparecencia invocó la competencia de los juzgados alemanes para conocer de la causa, también lo es que al folio 604 aparece una diligencia de fecha 17 de enero de 2011 por la que se hace constar que se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial para resolver un recurso de apelación, y al folio 605 aparece una diligencia procedente de la Sección Segunda de la Audiencia remitiendo testimonio del auto resolutorio del recurso, diligencia fechada el día 4 de diciembre de 2012, siendo la fecha de la resolución la de 23 de noviembre del mismo año. Tal lapso supone una prolongada paralización del procedimiento, derivada del recurso presentado por la parte querellante ante la decisión de sobreseimiento adoptada por el juzgado instructor, por lo que ninguna participación en la dilación cabe predicar de los acusados, y extendiéndose casi hasta los dos años sin sustento en la especial complejidad de los hechos investigados justifica que la circunstancia se aprecie como muy cualificada con el resultado penométrico que se dirá.

La defensa de Benigno solicitó que se aplicara en relación con el cooperador necesario lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal , pretensión que no procede estimar desde el momento en que consta plenamente acreditado que el acusado en cuestión era perfecto conocedor de la situación financiera de su compañera, por lo que la participación que se predica en la comisión de los hechos relacionados con la venta del vehículo supone intervención nuclear en la desposesión patrimonial de Amador , pues no desconocía que esta había suspendido pagos de cuantas deudas había ido asumiendo a base de préstamos tanto de entidades financieras como de particulares.

OCTAVO. Procede imponer a Amador las penas de once meses de prisión y multa de once meses, con cuota diaria de diez euros, y a Benigno , la pena de siete meses de prisión y siete meses de multa, con la misma cuota diaria de diez euros.

La apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas hace que, ante la gravedad de la conducta defraudatoria de los intereses de sus acreedores, optemos por rebajar la pena en un solo grado, revelándose las penas impuestas adecuado reproche a la conducta de los componentes de la pareja sentimental, valorando la superior energía criminal apreciable en la que era la deudora principal frente a la entidad querellante. Las penas impuestas se ajustan a lo reclamado por el artículo 66.1. 2º del Código Penal , y en lo que se refiere a la cuota de multa, aunque nada consta acerca de la actual capacidad económica de los que ya son cónyuges, no cabe duda que haber gastado en una suite destinada a pasar la 'luna de miel' la nada despreciable suma de 19.412,60 dólares - folio 19 del rollo de Sala - sin que hasta la fecha se haya resarcido en cantidad alguna al RCNP, es demostrativo de que ninguna privación esencial supondrá hacer frente al importe de la cuota fijado en esta resolución.

Las penas privativas de libertad llevarán aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, conforme a lo previsto en el artículo 56.1.2º, mientras que el impago de la multa llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme prevé el artículo 53.1, ambos del Código Penal .

NO VENO. En lo que a la responsabilidad civil se refiere, no procede acoger la pretensión de que Amador indemnice al RCNP en la suma a cuyo pago ha sido condenada en la vía jurisdiccional civil, en cuanto que tal adeudo no guarda vínculo con conducta delictiva alguna. La deuda declarada en sentencia firme en la jurisdicción civil es susceptible de ejecución en dicha vía jurisdiccional, a la que deberá acudir el RCNP para obtener la íntegra satisfacción de sus derechos y expectativas. La segunda petición se vincula con la nulidad del contrato de compraventa de la embarcación 'Ultimaratio', declaración que deviene imposible desde el momento en que Maximiliano permanece declarado en rebeldía desde el 6 de septiembre de 2013, no habiéndole sido notificada la apertura de juicio oral, y habiendo resultado imposible su citación a juicio. En el relato de hechos probados se ha dejado constancia de que el coacusado rebelde participó en las maniobras de despatrimonialización que llevó a cabo Amador , pues devino propietario del 'Ultimaratio' desde inicios del año 2006 y del vehículo Jaguar a finales del año 2005, si bien no se ha practicado prueba que permita afirmar sin rodeos y sin serias y razonables dudas si hubo concierto de voluntades para defraudar los derechos y expectativas de los acreedores o si, por el contrario, no cabe predicar participación con trascendencia penal por parte de Maximiliano y debe ser considerado tercero de buena fe, por lo que la pretensión de nulidad no encaja en las previsiones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal que regulan la responsabilidad civil derivada del delito y debe ser desestimada.

DÉCIMO. Amador y Benigno habrán de satisfacer, cada uno, una quinta parte de las costas ocasionadas, declarándose de oficio las tres quintas partes restantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dichas costas incluirán las devengadas por la acusación particular, sin que sean apreciables circunstancias especiales de temeridad o mala fe en la querella y la posterior acusación que justifiquen su imposición a dicha acusación personada, tal y como se solicitó por las defensas de los acusados.

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Amador de los delitos de estafa y uno de los delitos de insolvencia punible por los que venía siendo acusada en las presentes actuaciones, declarando de oficio dos quintos de las costas procesales causadas.

Absolvemos a Benigno de uno de los delitos de insolvencia punible del que venía siendo acusado declarando de oficio un quinto de las costas procesales causadas.

Condenamos a Amador como autora responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de once meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de once meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una quinta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Benigno como autor responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de siete meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una quinta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.