Sentencia Penal Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 54/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00027/2015

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

N85860

N.I.G.: 36024 41 2 2012 0201061

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Filomena , Humberto , Raimundo , Serafina , Celestina , Marisa , Adelaida , Gema , Pedro Miguel , Tania

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ RAMOS

Abogado/a: D/Dª VICTORINO FUENTE MARTINEZ

Contra: Dionisio , PROMOTORA FERTAGA SL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª. NELIDA CID GUEDE

Magistrados/as

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN

En PONTEVEDRA, a dos de junio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000054/2014,procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 000447/2012 (PA 27/13) del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN 2 DE LALIN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA contra Dionisio DNI NUM000 nacido en Lalín (PONTEVEDRA) día NUM001 -1973, hijo de Leovigildo y de Luz , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 LALIN, y FERTAGA SLrepresentados por el Procurador D. ANTONIO DANIEL R. GANDASEGUI y defendido por el Letrado D. JOSE L. FERNANDEZ PEDREIRA. Como acusación particular Filomena , D. Humberto , D. Raimundo , Dª. Serafina , Dª. Celestina , Dª. Adelaida , Dª. Gema , D. Pedro Miguel , representados por la procuradora Dª. Mª CARMEN FERNANDEZ RAMOS y defendidos por el Letrado D. VICTORI NOFUENTE MARTINEZ, y el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las Diligencias Previas nº 447/2012 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 24/02/2012 , decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 20/11/2014, siendo acordada la remisión de la causa el día 20/11/2014. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal no presenta escrito de acusación

TERCERO.-Por la acusación particular eleva a definitivo su escrito de calificación modificado tras la celebración del juicio oral, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 250.1.1º del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo, del que responsable el acusado en concepto de autor y en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que solicita se le imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado y Promotora Fertaga S.L, como responsable civil subsidiario, indemnizarán por falta de normal habitabilidad de las vivienda y daños moral en la cantidad de 150€ mensuales por vivienda desde la fecha de las escrituras de compra de las respectivas viviendas hasta el uno de marzo de 2013, fecha en la que tras la ejecución de las obras necesarias para la instalación del centro de transformación se pudieron facilitar a los querellantes los Códigos Universales de Punto de Suministro (CUPS) para poder contratar el suministro individual de energía eléctrica, y en concreto a Dª. Filomena en la cantidad de 5.900€; a D. Humberto 5.640€; a D. Raimundo 5.150€; Dª. Serafina 4.965€; Dª. Celestina 6.265€; Dª. Marisa 6.625€; Dª. Adelaida 7.180€; Dª. Gema 7.500€; y a D. Pedro Miguel 7.500€. Además indemnizarán por los desperfectos y averías sufridas en las viviendas y sus electrodomésticos como consecuencia del defectuoso suministro de energía eléctrica en las siguientes cantidades: A D. Raimundo 1.362,28€; a Dª. Adelaida 171€ y a Dª. Celestina 307,80€.

Todas las indemnizaciones deben entenderse solicitadas también en beneficio de los copropietarios de las viviendas. Por otra parte las indemnizaciones han de entenderse solidarias con las que, en su caso, puedan imponerse al Ayuntamiento en el recurso contencioso- administrativo interpuesto. Costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Por la defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

El Tribunal declara probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.-El acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de la entidad Promotora Fertaga SL., suscribió las siguientes escrituras de compraventa de viviendas unifamiliares sitas en la parroquia de Lalin de Arriba y correspondientes al Área de Reparto 23 del PXOM, de Lalin:

- El 31 de diciembre de 2008, la relativa a la parcela NUM003 , a Pedro Miguel y Elvira , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin, Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 y la relativa a la parcela NUM008 , a los cónyuges Gabino y Gema , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin en el Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folio NUM011 vuelto, finca NUM012 .

- En fecha 4 de marzo de 2009, la correspondiente a la parcela NUM013 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM014 , finca núm. NUM015 , con Vidal y Aurelio .

- En fecha 7 de septiembre de 2009, con Celestina , la correspondiente a la parcela NUM016 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folio NUM017 , finca núm. NUM018 . y con Leovigildo y Tania , la correspondiente a la parcela NUM019 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM020 , Finca núm. NUM021 .

- En fecha 20 de noviembre de 2009, con Eleuterio y Filomena , la relativa a la parcela NUM022 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalín, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM023 , Finca núm. NUM024 .

- En fecha12 de enero de 2010, con Humberto y Mercedes , la correspondiente a la parcela NUM025 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin, Tomo NUM009 , NUM010 , Folio NUM026 , Finca NUM027 .

- En fecha 20 de abril de 2010 con Raimundo y Esther , que suscriben además escritura de subrogación de préstamo hipotecario con novación, respecto de la parcela NUM028 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalín, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM029 , Finca núm. NUM030

- En fecha 27 de mayo de 2010 con Aquilino y Serafina , sobre la parcela NUM031 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM032 , Finca NUM033 .

- En fecha 25 de junio de 2009, sobre la parcela NUM034 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalin al tomo NUM035 , Libro NUM036 , folio NUM014 , finca núm. NUM037 .

SEGUNDO.-El Concello de Lalín concedió las correspondientes Licencias de Primera Ocupación de las viviendas antedichas.

TERCERO.-Los compradores no pudieron contratar el alta del suministro de energía eléctrica con Unión Fenosa Distribución SA. , que requería la colocación de un Centro de Transformación que fue instalado por la propia entidad suministradora en el año 2013 y la realización de unas obras que asumió la Junta de Compensación.

CUARTO.-Durante todo este periodo, las referidas vivienda dispusieron de suministro desde la línea de obra , cuyo coste, en cuantía de 46.409,11 € fue sufragado por Promotora Fertaga Sl.

Fundamentos

PRIMERO.-Se atribuye al acusado por la acusación particular un delito continuado de Estafa del art 248,1 y 250.1, 1 del CP . en relación con el art 74 del mismo cuerpo legal .

Del análisis de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones de los denunciantes, testificales, periciales y prueba documental aportada, esta Sala considera que no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la realización del contrato.

Señala la STS 4/4/12 , con referencia a otras anteriores que la Estafa exige que el autor, en su interactiva relación con el sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos ( STS 628/05 de 13 de mayo ), generando así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS de 5 de julio de 2005 ), añadiendo que ese comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes, debiendo examinarse si la omisión de información es equivalente -en el sentido del art 11 del CP . al comportamiento de activa simulación de unas circunstancias no verdaderamente existentes.

En el presente caso, el engaño se sitúa por la acusación particular en la omisión por el acusado de la información relativa a las circunstancias relativas a la falta de la infraestructura necesaria que impide la contratación de energía eléctrica para las viviendas adquiridas, dato que se considera esencial y que, de conocerse por los perjudicados, no se hubiesen producido las compraventas.

La prueba practicada, concretamente la documental aportada, acredita:

-Que los inmuebles referidos se encuentran dentro del ámbito de actuación de la Junta de Compensación AR23, la cual realizó una solicitud de suministro eléctrico en fecha 1/12/04 para una urbanización de 20 viviendas y servicios comunes y para una potencia de 141,90 KW. , presentándose nueva petición en fecha 28/12/10 y 10/5/11.

-Que en fecha 12/7/05 se aprueba por el Ayuntamiento de Lalin el Proyecto de Urbanización del área de reparto que corresponde a la DIRECCION000 de acuerdo con el Convenio Urbanístico de Ejecución de fecha 30/3/03( folio 681)

-Que en los años 2006 y 2007 se fueron otorgando las licencias de obras para la construcción de las viviendas y la recepción de la totalidad de las obras de Urbanización por parte del Ayuntamiento de Lalin ( folio 718) es de fecha 23/4/08.

-Consta, asimismo, acreditado que se otorgaron por el Ayuntamiento las Licencias de primera ocupación( folios 556) para las viviendas unifamiliares pareadas sitas en las parcelas NUM019 - NUM016 del Área de Reparto 23 (AR 23) del PXOM de Lalin, previa certificación de fin de obra del técnico competente y que se expidieron los correspondientes boletines o certificados de instalación eléctrica de industria( folios 546 y ss.),lo que implica el reconocimiento de que la urbanización está terminada y que las viviendas tienen las condiciones adecuadas, comprobación que competía al Ayuntamiento antes de conceder las licencias de ocupación.

-Que en la Junta de Compensación, (folio 322), el acusado reconoce que ostenta el 51,86 % de la totalidad de las cuotas que representan los miembros de la Junta de Compensación.

-Que en Asamblea de 20/10/10, el acusado pone de manifiesto que Fenosa exige la colocación de un transformador de energía eléctrica para dotar de suministro a las viviendas y se acuerda por unanimidad buscar alternativas al objeto de que el coste tenga que ser asumido por la Junta de Compensación en atención a que se dota de potencia a una zona mucho más amplia que la de las viviendas afectada.

-Que el coste de las partidas necesarias se presupuestó en 123.113, 05 (folio 122) .

-Que en tanto no se ejecutaron las obras necesarias para proceder al suministro de electricidad adecuado las viviendas afectadas no dispusieron de los servicios de electricidad y telefonía, sirviéndose de una línea aérea de obra de cuyo pago se hizo cargo durante todo el periodo la entidad Promotora Fertaga SL . que abona facturas por importe de 46.409,11 € ( f. 493 y ss.).

-El Juzgado Contencioso Administrativo de Pontevedra (folio 1164), en procedimiento seguido por reclamación de los querellantes, declaró la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Lalin.

Por otra parte las manifestaciones testificales de los perjudicados son coincidentes al afirmar que no pudieron contratar con Unión Fenosa hasta el año 2013, que mientras tanto dispusieron de luz de obra pero como la era insuficiente, tuvieron problemas de luz, teléfono, calefacción y añaden que no funcionaban los electrodomésticos, que no abonaron cantidad alguna ni por el suministro de luz de obra que abono el acusado, que no cuestiona que los compradores sufrieron incomodidades ni por las obras que se ejecutaron para hacer posible la conexión.

Con tales antecedentes, ni siquiera puede afirmarse sin duda alguna que el acusado conociese con anterioridad a la firma de los contratos, la existencia de dificultades para la contratación del suministro eléctrico pues aunque era miembro de la Junta de Compensación con una participación relevante, siendo competencia de la Junta de Compensación, cuya actuación la propia Corporación Municipal valida, la urbanización completa afirma en su declaración que no tuvo conocimiento de tales deficiencias hasta el año 2010 cuando se lo dicen los compradores y aunque con posterioridad otorgó alguna Escritura, no lo estimó problemático y todos los técnicos que deponen como testigos en el Plenario afirman que las obras se ejecutaron con arreglo a los Proyectos técnicos para los que se había otorgado la preceptiva licencia, que las viviendas se ejecutaron en suelo urbano consolidado, lo que llevaba a presuponer que contaban con todos los servicios, que se firmó el certificado de fin de obra, que las obras fueron recibidas por el Concello de Lalin sin advertencia alguna, que se concedió licencia de primera ocupación y se otorgaron los boletines de industria.

Pero además, no resultó acreditado en las presentes actuaciones, ni que tal omisión fuera suficiente o bastante, ni determinante, para considerar que el acusado actuó con un dolo defraudatorio definidor de la estafa dirigido a lograr mediante engaño la adquisición por parte de los denunciados de las viviendas y pago del precio estipulado por las misma en su perjuicio con objeto de estafarlos, por cuanto, aun cuando no se cuestione la necesidad de llevar a cabo las obras necesarias para la acometida, no puede desconocerse que las obras se hallaban terminadas, con certificado de fin de obra y licencia de primera ocupación, que por los compradores durante ese dilatado espacio de tiempo no se formuló demanda civil solicitando la nulidad de los contratos de compraventa por existencia de vicio de consentimiento ni la resolución de los mismos por incumplimiento, sino que se acudió a la vía administrativa en el que no fue demandada la ni la Junta de Compensación ni el ahora acusado, interesando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, por lo que no es posible asegurar, con la certeza que requiere el proceso penal, que de haber conocido las deficiencias derivadas de la falta de acometida de electricidad, los compradores-perjudicados no las hubiesen adquirido.

Además el acusado se hizo cargo de los gastos de suministro de luz de obra a las viviendas durante todo el periodo, por una cantidad de 46.409,11 € y finalmente, tras un acuerdo entre Unión Fenosa y el Concello, como refiere el Delegado de Fenosa en Pontevedra, se realizaron las obras del centro de transformación, lo que ni siquiera puede afirmar se exigiese en el año 2007, poniendo Fenosa la máquina y realizando Fertaga el resto de las obras, sin que se exigiese contraprestación alguna por parte de los compradores.

Por lo expuesto, el Tribunal estima que no ha quedado acreditada maniobra engañosa alguna tendente a conseguir el acto de disposición ajeno, sin intención alguna de realizar la correspondiente contraprestación jurisprudencialmente exigida, por lo que procede el dictado de Sentencia absolutoria, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan efectuarse en otro orden jurisdiccional por los perjuicios sufridos.

SEGUNDO.-Dado el sentido absolutorio no procede hacer pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas.

El artículo 240.3 LECrim . admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular (acusador particular ) y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Interesa la defensa la imposición de las costas a la acusación particular, aduciendo que se ha hecho por esta una utilización perversa del proceso penal, pues el ahora acusado no fue parte en vía administrativa ni tampoco la Junta de Compensación, siendo además relevante la posición del Ministerio Fiscal que no formula acusación.

Sin embargo, no puede afirmarse con carácter general que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución la pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente, pues ciertamente no puede desconocerse, en este caso, que el Juzgado de Instrucción apreció la existencia de indicios de delito de Estafa y no contempló la posibilidad del Sobreseimiento, dictando Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado y posteriormente, consideró fundada la acusación, dictando Auto de Apertura de Juicio Oral, no acogiendo la posibilidad prevista en el art 783, 1 de la LECrim , a cuyo tenor 'Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del art. 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los arts. 637 y 641'.

Por ello el Tribunal estima que aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación particular y el sometimiento al proceso penal, como tal, gravoso para el acusado, no se aprecia una conducta procesal temeraria o de mala fe por parte de la acusación particular en aras de obtener un resarcimiento por los perjuicios sin duda sufridos, dada la interpretación restrictiva de estos términos legales.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Dionisio del delito de Estafa Continuada de que venía siendo acusado, y ABSOLVIENDOa la entidad FERTEGA SLde los pedimentos civiles por los que compareció como responsable civil, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª NELIDA CID GUEDE, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-