Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 46/2016 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2014 0099707

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Leopoldo , Ruth

Procurador/a: D/Dª NOELIA ALONSO CORAO, NOELIA ALONSO CORAO

Abogado/a: D/Dª SALOME REY FERNANDEZ, SALOME REY FERNANDEZ

Contra: FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 27/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintidós de Enero de dos mil dieciseis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 213/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 46/16), sobre delito de estafa, siendo partes apelantes Leopoldo y Ruth ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Noelia Alonso Corado y bajo la dirección de la Letrada Doña Salomé María Rey Fernández, siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 19 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Leopoldo , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Que debo condenar y condeno a Ruth , como autora responsable de un delito de estafa, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Asimismo, ambos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Eva en la cantidad de 4.300 euros por el perjuicio económico causado.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenandos de la mitad de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 46/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Hay que recordar en primer lugar, visto que es invocado error en la valoración de la prueba, que en nuestro proceso penal no se establece un sistema tasado de valoración de las pruebas, sino que el art. 741 de la LECrim proclama el principio de libre valoración, de tal manera que si bien es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quemha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quoy, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, no lo es menos que como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la oportunidad única e irrepetible de poder recibir con inmediación las pruebas que se practiquen, de estar en contacto directo con éstas y con las testigos, peritos y demás personas intervinientes, en la generalidad de los casos ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por lo que, para que el Tribunal de apelación pueda variar los hechos declarados en la primera, ha de acreditarse que existió inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la misma, lo que no acontece en el presente caso.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, y ante la alegación de la recurrente de no participación en los hechos, señalar que el art. 28 del CP considera autores a 'quienes realizan conjuntamente el hecho'.

La jurisprudencia ha situado tal definición legal de la coautoría en una concepción de la misma como dominio funcional del hecho. Así claramente la STS de 2 julio 1998 , en la misma línea que otras anteriores, señala que 'el artículo 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, realización conjunta que debe estar animada por un dolo conjunto, pero la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten todos en sentido formal todos y cada uno de los elementos del tipo. Es necesario, para que se hable de realización conjunta del hecho y para que les sea atribuido como autores a los que intervienen, es que todos aporten durante la fase ejecutiva un elemento esencial para la realización del propósito común'.

La definición de coautoría que puede desprenderse de la norma penal es la realización conjunta y mutuamente aceptada conforme a un plan conjunto de un hecho típico que se materializa a través de diversas contribuciones.

Conforme a la definición expresada son presupuestos necesarios para la coautoría la realización de un acto de contribución esencial al hecho y que la contribución de los coautores se realice conforme a plan común conjuntamente aceptado. Se requiere, por tanto, una aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución de la realización del tipo. Junto al descrito elemento de carácter objetivo, la coparticipación debe ir acompañada del acuerdo entre los copartícipes en un plan conjunto, que es el soporte o elemento subjetivo de la coautoría: los partícipes se inscriben conscientemente en el plan conjunto sabiendo que su actuación constituye una parte del mismo.

Para poder imputar el hecho global a cada uno de los intervinientes no es suficiente con su contribución ejecutiva esencial, sino que es necesario que cada uno tenga acceso a la parte que él mismo no ha ejecutado, y ese acceso únicamente se consigue a través del reconocimiento mutuo de lo que realizan los demás. Así, la jurisprudencia se ha referido a este elemento subjetivo de la coautoría señalando que permite la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer ( STS 24 noviembre 2004 ), de forma que la decisión conjunta permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordada ( STS 25 junio 2003 ).

En el supuesto enjuiciado estima la Juzgadora a quo que la recurrente junto con su marido deben responder como coautores respecto del delito de estafa imputado.

En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que la recurrente es administradora única de la sociedad Automóviles Baru, S.L., que de la misma son únicos socios ella y su marido y que en la operación de la que trae causa el presente juicio participó, al menos tras concertarse la venta, abonarse parte del precio y no ser entregado el vehículo objeto de la misma, dando 'largas' a la víctima, todo lo que al tiempo permite fundar y otorgar viabilidad a la existencia de una connivencia entre los acusados en orden a la realización de la actuación delictiva por la que resulta condenada, excluyendo y dejando huérfano de contenido ese pretendido, y cómodo, desconocimiento que se alega.

TERCERO.-De otro lado, se nos plantea la cuestión planteada de si estamos ante un simple incumplimiento civil y no ante una estafa.

Al respecto decir que la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del CP , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél. Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo - siempre antecedente o incontrahendo - del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Siempre en el marco del engaño tiene declarado el TS (por todas STS de 31 de diciembre de 1996 ) que existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil - por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el art. 1269 del CC , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 del CC ).

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no bastará para delimitar con precisión cuándo nos hallamos ante un ilícito civil y cuándo ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple; no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu), y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa. Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, en opinión del Tribunal, la clave diferenciadora habrá de situarse en el tipo objetivo y concretamente en la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el art. 1269 del CC ) sea 'bastante'. Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, igualmente en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, deberá ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No bastará un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que será preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño deberá traducirse en un 'engaño cualificado,' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso. c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Desde la óptica mencionada el Tribunal entiende que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa.

En efecto, es evidente que los acusados cuando concertaron con la denunciante la venta del vehículo no disponían del mismo para transmitirlo a terceros, vendieron lo que no tenían y no era suyo, y tal vez no lo fuera nunca al atravesar dificultades financieras, no entregándoselo en el tiempo pactado ni hasta la fecha, así como tampoco el dinero que les fue adelantado, ni han intentando buscar un arreglo amistoso y satisfactorio, todo lo que lleva a concluir que la operación era fraudulenta.

CUARTO.-Por todo lo expuesto el recurso interpuesto ha de ser estimado parcialmente y, por ello, no se hace expresa imposición de las costas que pueden haberse generado en el mismo.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leopoldo y Ruth contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo , en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a los apelantes al pago de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.