Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 171/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 171/15

Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 299/15

Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª ANGELES VIVAS LARRUY

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a trece de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por la representación procesal de Alexander contra diez de noviembre de dos mil quince por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de : 'FALLO: Que condeno al acusado Alexander , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos a las siguientes penas: Por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un ano y seis meses de prisión, y la inhabilitación especial para ejercer el derecho al sufragio pasivo para las elecciones locales y europeas.

Por un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin concurrir circunstancia alguna modificativa del a responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión y la inhabilitación especial para ejercer el derecho al sufragio pasivo para las elecciones locales y europeas. Le condeno asimismo al pago de las costas procesales causadas. Abonará en responsabilidades civiles al vigilante de seguridad del metro NUM000 la cantidad de 300? por las lesiones sufridas.'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'UNICO.- Sobre las 23 '50 horas del día 8 de agosto de 2015 el acusado Alexander , ciudadano rumano mayor de edad y condenado en virtud de scia. firme de 15-7-2015 por un delito de robo con violencia a la pena de 8 meses de prisión, pena que se le suspendió por dos años, comenzando la suspensión el mismo día 15-7-2015, obrando con el propósito de obtener un beneficio patrimonial inmediato, cuando estaba en el interior de un vagón de la línea 3 del Metro, entre Drassanes y Passeig de Gracia de esta ciudad, se acercó a la pasajera Diana , apoderándose al descuido de la cartera que aquella portaba en su mochila y de un teléfono móvil, dándose cuenta la víctima de que pasaba algo, girándose y viendo como el acusado tenía su cartera en la mano, logrando la Sra. Diana recuperarla. En ese momento, el acusado alzó un paraguas que llevaba amenazando con golpear a la Sra., ante lo cual, la Sra. Diana se quedó parada temiendo por su integridad fisica, cambiando entonces el acusado de vagón.

A continuación, otra pasajera advirtió a la Sra. Diana que comprobase si le faltaba algo más, viendo entonces que le faltaba el teléfono móvil, por lo que siguió al acusado hasta el vagón al que se había ido, cogiéndole por la camiseta, ante lo cual, el acusado, de forma agresiva e intimidatoria, volvió a blandir el paraguas con la intención de agredir a la Sra. Diana , desistiendo esta en un primer momento, pero intentando después de nuevo recuperar su móvil, que aún se hallaba en las manos del acusado, consiguiéndolo esta segunda vez y empezando a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual comparecieron los vigilantes de Seguridad de la empresa Prosegur, en auxilio de la víctima, y todos bajaron en la estación de Paseo de Gracia.

Una vez abajo del tren, cuando los vigilantes llamaron a los Mossos d'Esquadra para que se hicieran cargo del acusado, este se puso muy agresivo con los vigilantes, y obrando con ánimo de menoscabar la integridad física del vigilante n° NUM000 , arrancó una varilla del paraguas que portaba, e intentó clavársela y asimismo intentaba clavársela a él mismo ante lo cual tuvo que ser reducido, ya que el acusado no paraba de forcejear para intentar agredirles.

El vigilante n° NUM000 sufrió una distensión leve en el tobillo, como consecuencia de la maniobra de reducción del acusado, que precisó de una primera asistencia, sin requerir baja laboral, tardando 7 días en curar.

El acusado esta en prisión por esta causa desde el 10-8-20 15'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en , a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia, en su primer motivo del recurso viene en combatir la esencia misma de la modalidad concreta de la depredación, esto es, la conducta intimidante, aduciendo, en consonancia con lo declarado por el encausado con reiteración, que la sustracción se produjo al descuido y que en ningún momento llegó a esgrimir frente a la víctima un paraguas, si bien reconoce su porte.

El delito de robo intimidatorio se caracteriza por la utilización de la 'vis psiquica' suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del ataque, de tal suerte que el Tribunal Supremo tiene proclamado, repetidamente, que constituye la intimidación 'el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido' ( STS de 23 de octubre de 2008 ).

, en su momento, que 'la diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer.'

Como es notorio, la doctrina de casación insiste en los términos de impacto anímico. Amedrentar, en el sentido semántico que proporciona el Diccionario de lo. Indudablemente el repetido efecto posee una enorme carga de subjetitividad dado que es la descripción de un estado de ánimo en el sujeto pasivo al referir el miedo que se le infringió.

Evidentemente el despliegue de la 'vis psiquica' debe independizarse de meras situaciones de sugestión de uno mismo, o de hechos de contenido equívoco, donde la sensación de angustia no procede de la voluntad de otro encaminada a tal fin. Nada de esto aflora de la probanza que detalla cuya resultancia, asumida plenamente en esta alzada, describe tres secuencias. Una primera, en la que la denunciante advierte que sigilosamente el encausado se ha apoderado de su monedero o cartera y, al notar la sustracción, aquel alza un paraguas en ademán de golpearla. Otra segunda, en la que de inmediato se apercibe, a indicaciones de otros usuarios del vagón, que le faltaba su teléfono portátil, acudiendo a donde se encontraba el encausado, quien vuelve a hacer uso amenazante del paraguas. Y una tercera, que configura un injusto distinto también combatido en el recurso con argumentos que más adelante se abordarán, es aquella que tiene lugar ya fuera del vagón del ferrocarril metropolitano, cuando aquel se revuelve, tras arrancar una varilla del paraguas, contra los vigilantes de seguridad que acudieron en auxilio de la denunciante.

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de la Sentencia. Es prueba de carácter personal, dado que el vehículo de transmisión sobre la realidad viene de la mano de una persona, y se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio que debe iniciarse por el examen preliminar de sus capacidades de percepción, de retención y de exposición que, una vez evaluadas satisfactoriamente, determinan lo atendible de su declaración.

La manifestación principal, que no única, proviene de la propia víctima. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba, y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) han venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación).

Como queda dicho, son criterios de ponderación. No son elementos de prueba legal, sino pautas de validez inculpatoria de la declaración pues, como expresa la muy próxima STS de 14 de julio de 2015 , 'no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

La literalidad de las expresiones que remarca y subraya la Sentencia de instancia es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. La parte recurrente opone a esa evaluación probatoria contradicciones y ambigüedades que, según sostiene, advierte en la declaración.

Todo ello obliga de nuevo, aunque no cuente este Tribunal con el esencial componente de la inmediación, a la recapitulación sobre la declaración de la denunciante. Debe destacarse que no se trata de versión inverosímil, dado que no es en absoluto ilógica o naturalmente inviable. La versión es, a la par, intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), siendo que, además, no solamente se encuentra enmarcada en condiciones de óptima calidad perceptiva (no se advierten limitaciones personales - deficiencias- ni tampoco obstáculos externos de percepción) sino que se corrobora por el testimonio de los vigilantes de seguridad, evidentemente referenciales respecto de la sustracción, que son los primeros receptores de la versión inicial.

En modo alguno se atisba equivocada calificación de los hechos a la luz de esa probanza que demuestra la intimidación desplegada para la frustrada desposesión. La intimidación en el delito de robo (como la violencia, de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre personalmente el ataque ('vis in corpus'), y convierte al delito en pluriofensivo (como recordaba la STS de 25 de mayo de 2011 'en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas'). Tal actuación puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto (facilitar la huida, venganza inmediata, etc.). Siquiera en la hipótesis, que aventura la parte apelante en su recurso, que la acción intimidante o amedrentadora mediante el paraguas se hubiese producido no sobre la víctima sino sobre los vigilantes que acudieron en su auxilio, se podría descartar la presencia del robo puesto que chocaría frontalmente con la dicción del art. 242.3 CP , pues el precepto construye la agravación específica cuando 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima (...)'.

TERCERO.- Es por cuanto antecede que el motivo principal de apelación deba decaer, al igual que el segundo que es aquel combate la calificación jurídica de los hechos como delito de resistencia.

La Sentencia de instancia describe y condena por una de las modalidades del delito, la resistencia denominada activa. Recientemente la STS de 12 de marzo de 2012 cuando, con cita de las precedentes SSTS 28 de diciembre de 2009 y de 12 de diciembre de 2011 , insiste en que 'dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado'.

La reforma efectuada en el Texto sustantivo, mediante la L.O. 1/2015, ha ensanchado decididamente el ámbito de los sujetos pasivos, pues a la tradicional presencia de la autoridad o de sus agentes, se añade el 'personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

Esa ampliación supone que al tradicional ánimo que debe guiar la conducta del sujeto activo cuando la conducta se despliega contra la autoridad o de sus agentes en la que se ha venido parificando con el quebranto del principio de autoridad o, mejor en la actualidad, es la efectiva perturbación o entorpecimiento de la función pública que legal y legítimamente desarrolla, se une la obstaculización de las actividades de seguridad privada por quienes la lleven a cabo.

La evaluación de la gravedad en aquella oposición (que es lo que afirma la Sentencia recurrida) debe atender siempre al supuesto en concreto y considerarse en sede a los parámetros objetivos, singularmente al grado de porfía del sujeto activo. Las razones expuestas en la Sentencia apelada y muy significativamente el hecho de que se traduzca la oposición del encausado en contacto físico plural e indiscriminado, determina que el Tribunal comparta el criterio allí sentado, descartando a la par y por descontado cualquier extralimitación en la función de los vigilantes.

Pero acaso no sea esa la objeción que encierra el motivo del recurso que ahora se analiza, sino la presencia de exigencias objetivas del tipo, en concreto de las novedosas, esto es, la debida identificación y que el desarrollo de las actividades lo sea en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Lo primero no parece suscitar cuestión, pues son numerosos los testimonios que convergen en la constatación de la identificación. Lo segundo es estructuralmente necesario conforme a la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada, pues el precepto sustantivo no solamente viene a reproducir el art. 31 de dicha Ley , sino que su precedente art. 30 h) establece como principios de actuación la colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, 'una de las ideas claves que han inspirado la redacción de la ley' como reza su Preámbulo.

CUARTO.- La parte recurrente cierra el cuerpo del escrito por el que promovió esta alzada con argumentos tendentes a reclamar la apreciación de la drogadicción como circunstancia atenuante, transmutando así lo que en el Juzgado penal de origen fue exención incompleta por igual causa como es de ver en sus conclusiones provisionales (folios 77 y 78) elevadas a definitivas (así figura en los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada y no consta modificación en aquel momento).

No considera este Tribunal que existan razones para separarse del criterio judicial de instancia. Basta para ello reparar, entre la doctrina de casación más próxima, en 11 de mayo de 2010 (que reproducen, entre otras, las posteriores SSTS de 22 de noviembre de 2012 , 22 de julio y 17 de octubre de 2013 ) cuando establece que 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. STS. declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Sentado su alcance, debe abordarse ahora su demostración y en este particular, como queda anticipado, este Tribunal no puede sino ratificar cuanto expresa la Sentencia de instancia acerca de la orfandad probatoria que maneja la parte apelante, pues resulta a todas luces insuficiente para justificar la apreciación de la reducción de imputabilidad que interesa. En efecto, el propio encausado rehusó 'ser visitado' como consta en el parte asistencial inmediato a su detención. Consecuentemente llama poderosamente la atención que no solicitase en el momento de su detención la atención médica que, de ordinario, podía dispensarle paliativos a lo que, ya a presencia judicial en el Juzgado instructor, asevera ser su adicción y que en aquel momento inicial podía aportar datos de indudable interés. Hay que esperar a la anamnesis que reseñaría posteriormente el dictamen médico forense donde, haciendo gala de la etimología griega del término (recuerdo), proporciona los datos antes curiosamente silenciados y que siquiera encuentran sustento objetivo dado que la exploración fisiológica nada revela de interés.

En fin, la pretendida atenuación aparece carente de corroboración probatoria necesaria, dado que es doctrina en todo punto consolidada del Tribunal Supremo, y elevada a la categoría de axioma, que las circunstancias modificativas han de estar tan probadas como el hecho mismo.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander contra en el Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 299/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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