Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 154/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 154/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 292/2013 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº TRES de Granada (Juicio Oral nº 97/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 27/2016-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Juan Pablo y otros , representados por el Procurador Sr. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendidos por el Letrado Sr. Francisco Javier Gómez Rosales; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Calixto y Africa , representados por las Procuradoras Sras. María del Carmen Romero Moreno y María Francisca Armendáriz Perdiguero, respectivamente, y defendidos por la Letrado Sra. Noelia García Fuentes, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 16de septiembre de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Hernan es propietario del coto de caza NUM000 , denominado DIRECCION000 , sito en la localidad de Robledo (Albacete), cuya gestión vino asumiendo un tal Perico hasta la temporada de caza 2012-2013, momento a partir del cual se hizo cargo de la gestión del coto Jose Luis .

Que el acusado Calixto , sin que conste acreditado que conociera que Perico había dejado de asumir la gestión del coto y por tanto que careciese de facultad de disposición sobre el mismo y teniendo en su poder tarjetas de caza extendidas en blanco y firmadas por el titular del coto, en el mes de septiembre de 2012 contactó con Juan Pablo , Anibal , Dimas y Gustavo , y asumió a favor de ellos el encargo de comprar cinco tarjetas de dicho coto para la caza de zorzales durante la temporada 2012-2013, por lo que el día 7 de septiembre de 2012 aquellos realizaron en contraprestación de tal encargo las correspondientes transferencias de dinero en la cuenta bancaria nº NUM001 de la que es titular la también acusada Africa ; en concreto, Juan Pablo , Anibal y Gustavo ingresaron cada uno de ellos en la referida cuenta la cantidad de 500 euros y Dimas ingresó la cantidad de 1.000 euros para la adquisición de dos tarjetas de caza.

Que por razones que no constan acreditadas los indicados adquirentes de las tarjetas no pudieron ejercitar la caza en el referido coto durante la temporada 2012-2013, sin que los acusados les hayan devuelto el dinero que para tal fin ingresaron'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que ABSUELVO a Africa y Calixto de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Pablo y otros.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a los acusados Africa y Calixto de los delitos de estafa y apropiación indebida de que eran acusados.

Estima la sentencia que del conjunto de las pruebas practicadas no cabe deducir con la debida certeza que los acusados tuvieran un dolo antecedente al concierto con los denunciantes de la compra de cinco tarjetas de caza para el coto NUM000 , sito en la localidad de Robledo (Albacete). Solo cabría hablar de tal si hubieran conocido, en septiembre de 2012, fecha en que los denunciantes realizaron en una cuenta bancaria de la acusada Africa los ingresos de dinero, a razón de 500 euros por cada tarjeta, que no iba a ser posible cumplir la prestación comprometida a favor de los denunciantes y más concretamente que si hubieran sido plenamente conscientes de que no podrían disponer del coto para la finalidad de caza durante la temporada 2012-2013.

El Juzgador estima dignas de crédito las manifestaciones del acusado Calixto en la vista oral, según las cuales era un tal Perico el que siempre ha estado encargado del coto, a cuyo dueño no conoce pues solo ha tratado con el tal Justiniano ; los denunciantes habían cazado anteriormente allí y antes de empezar la temporada 2012-2013 Juan Pablo le propuso que querían cazar diez o doce días seguidos; así lo transmitió el acusado a dicho Perico y éste le informó que les era más rentable comprar tarjetas y luego habló con ellos, que cuando ingresaron los 2.500 euros Justiniano le dio las tarjetas de caza y el dinero se lo entregó a Perico , que él actuó como un autorizado verbal de Perico siendo la ventaja que obtenía que no pagaba la cacería.

Esta tesis de descargo de que actuó como un autorizado del tal Perico , que era quien se venía encargando del coto y, en consecuencia, que en tales condiciones sí podía llegar a disponer del coto cuando asumió con los denunciantes el cargo de comprar las tarjetas de caza, tesis que vendría a poner en entredicho la existencia de un dolo antecedente o concurrente a la fecha de perfección del encargo, no ha resultado contradicha por prueba alguna y al contrario existen algunos elementos que la avalan. Así, ha sido acreditado que la titularidad del coto pertenece a Hernan y éste arrendó la cacería para la temporada 2012-2013 a Jose Luis . Que antes de dicha temporada de 2012/2013 era el tal Perico el que gestionaba el coto, refiriendo en este sentido Hernan que el coto lo gestionó hasta el año 2012 Justiniano , un valenciano, al cual tuvo que echar porque no le pagaba lo debido y en igual sentido Jose Luis confirmó que el coto era anteriormente explotado por un valenciano que no pagaba correctamente al dueño del mismo y por ello Hernan decidió prescindir de los servicios de esta persona y dejarle a él la gestión del coto. Estima el Juzgador que no consta que los acusados supieran que el tal Perico hubiera dejado de gestionar el coto durante la temporada 2012-2013. Que asimismo de lo actuado se desprende que no pudiendo disponer los acusados de tarjetas de caza extendidas en blanco y firmadas por el dueño porque ni siquiera el dueño del coto los conocía y que sólo el tal Perico en su condición de intermediario del coto podría tener en su poder tales tarjetas de caza extendidas sólo con la firma del dueño del coto, sin embargo, algunas tarjetas de caza extendidas en esa forma estaban en poder de Calixto sin que se haya ofrecido otra explicación distinta a que tal disposición de las tarjetas por el acusado obedecía a que el tal Perico se las dio; en efecto, ha quedado acreditado que el acusado tenía en su poder, al menos, tres tarjetas de caza extendidas en blanco y con la firma del titular porque hizo entrega de ellas en la Guardia Civil y que el titular del coto Hernan manifiesta que no conoce a los acusados, que él le firmaba a Justiniano las tarjetas en blanco para que luego las rellenara y que se las pudo haber quedado y haberse hecho pasar como arrendatario en la temporada 2012-2013.

Por todo lo expuesto, estima el Juzgador que si el acusado actuó en el trato con los denunciantes para la adquisición de tarjetas de caza como un autorizado de un tercero que venía gestionando el coto hasta el año 2012 (el tal Perico ), si no tuvo conocimiento de la rescisión del acuerdo que ligaba a ese tercer intermediario del coto con su titular y si disponía (por entrega de Perico ) de unas tarjetas de caza firmadas por el dueño del coto y extendidas en blanco para luego ser rellenadas, no puede alcanzarse la conclusión de que los acusados obraran con el conocimiento ab initiode que no podrían cumplir con lo comprometido, esto es, con un dolo antecedente que justificase el engaño preciso para poder calificar los hechos como constitutiva de un delito de estafa. En consecuencia, se ha dictado una sentencia absolutoria

SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia por infracción de precepto penal (arts. 248, 249 y 252) así como por error en la valoración de la prueba. El desarrollo argumental del recurso se centra en este segundo aspecto de la impugnación enfatizando que el acusado Calixto no dijo durante la instrucción que diera el dinero recibido de los denunciantes al tal Perico (al que ni siquiera menciona), interpretando los recurrentes que dicho Perico es una invención del acusado en el acto del juicio para desviar su responsabilidad hacia un tercero, al que no siquiera aludió durante la instrucción (lo que determinó privar a los denunciantes la posibilidad de indagar quién era ese Perico , identificarlo y examinarlo en la causa). En la instrucción (folio 80) el acusado aludió a otras razones, tales como que no le habían abonado -los denunciantes- la totalidad del precio convenido, que incurrió en gastos y que por culpa de aquellos no se celebró la cacería, considerando por ello que no estaba obligado a devolver el dinero. Añade el recurso que la versión del acusado no puede ser creída. No hay nada firmado con el tal Perico , ningún justificante de la entrega del dinero. El dueño del coto, Hernan , no conoce al acusado. Tampoco le conoce la persona que llevó el coto ese año (en el que no se cazó porque no hubo paso de zorzales). En suma, el recurso entiende que el acusado engañó a los denunciantes haciéndoles creer, si no que era dueño del coto, al menos que tenía unos derechos sobre el mismo de los que en realidad carecía, obteniendo de esta forma el dinero que los denunciantes le entregaron.

TERCERO.- A partir de la incontestable e incontestada realidad de que los denunciantes entregaron al acusado las cantidades referidas en el relato de hechos probados, y que éste no ha devuelto, la sentencia dictada en la instancia es absolutoria al no alcanzar el Juzgador una convicción plena de la existencia de engaño por parte de Calixto , por las razones expresadas en aquella resolución, al considerar que existe una duda razonable sobre la presencia de tal esencial requisito de la estafa. El juzgador aprecia verosímil y creíble la versión del acusado por las razones a que alude, a saber, que el propietario del coto Sr. Hernan admite que hasta ese año lo estuvo llevando una persona de Valencia llamada Justiniano (el actual gestor del coto también lo confirma), y admite también que le había dejado (a este Perico ) tarjetas firmadas en blanco.

Así las cosas, el carácter absolutorio de la sentencia, basada en una valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador practicada en la instancia, deviene un insalvable obstáculo a las pretensiones del recurso, de acuerdo con la reiterada doctrina del TC sobre el recurso de apelación contra sentencias absolutorias.

La STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento. Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

De acuerdo con ello, el recurso está abocado a su desestimación, pues tan solo una valoración diversa de la prueba del juicio oral, a realizar por este Tribunal sin las condiciones de inmediación de que disfrutó el Juzgador de la instancia, resultaría viable la pretensión del recurso.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de Juan Pablo , Gustavo , Dimas y Anibal , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En GRANADA a veinticinco de Enero de dos mil Dieciseis .-

La pongo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que en el día de la fecha ha sido documentada y registrada en el libro correspondiente la anterior sentencia. Doy fe.