Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 69/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00027/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

Modelo:SE0200

N.I.G.:19130 37 2 2016 0100115

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2016-M

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000260 /2015

RECURRENTE: Abelardo

Procurador/a: GONZALO MARTINEZ LOPEZ

Abogado/a: MIGUEL ANGEL SANTOS RETUERTA

RECURRIDO/A: Aquilino , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado/a: ESTEBAN MESTRE DELGADO

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 27/16

En Guadalajara, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 260/15, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 69/16, en los que aparece como parte apelante Abelardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Martínez López, y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Santos Retuerta, y como partes apeladas Aquilino , representado por la Procuradora Dª Lydia Peña Díaz y asistido por el Letrado D. Esteban Mestre Delgado y MINISTERIO FISCAL, sobre calumnias e injurias, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 27 de noviembre de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'Se considera probado y así se declara que en fecha 23 de octubre de 2013, el acusado Aquilino , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de Concejal y Portavoz del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Cabanillas del Campo, convocó a varios medios de comunicación con la intención de hacer alusión a ciertas actuaciones irregulares realizadas en el proceso de selección de una plaza de Vicesecretario-Interventor convocada para el Ayuntamiento de esta localidad, protagonizadas por el entonces Alcalde, el denunciante Don. Abelardo .= En aquella rueda de prensa empleó expresiones tales como: '... cuando vio que las cosas no iban a salir a su gusto', 'lo que está en juego no es la credibilidad de Abelardo , que la tiene perdida desde hace tiempo, sino la imagen y el buen nombre de Cabanillas del Campo y de su Ayuntamiento. El PSOE no puede quedarse cruzado de brazos ante indicios claros de irregularidades', ' Abelardo ha utilizado medios presuntamente irregulares para impedir al tribunal ejercer sus funciones', 'irrumpió entonces de manera abrupta e irregular en el proceso, ante la posibilidad de que el pronunciamiento fuera contrario a sus intereses', ' Abelardo va a pasar a la historia pro ser el alcalde con más demandas y mayor gasto para defender su gestión en los juzgados, a costa de su vecinos de Cabanillas'.= Por estas irregularidades tanto el Grupo Municipal Socialista como el grupo Municipal de Izquierda Unida interpusieron denuncia por delito de prevaricación contra el hoy denunciante ante la Fiscalía de Guadalajara que a su vez formuló denuncia contra aquel por medio de escrito de fecha 5 de junio de 2015 que fue finalmente sobreseída mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad, confirmado por auto de 15 de abril de 2015 de la Audiencia Provincial de Guadalajara.= Por parte de una de las personas que se presentó al concurso para cubrir la plaza antes aludida, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Guadalajara, desestimada por Sentencia de 10 de junio de 2015 ',y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Aquilino de los hechos objeto de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Abelardo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 9 de marzo del año en curso.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Nos encontramos ante una sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, que mantiene como existe una ausencia 'total y absoluta' de prueba sobre la realidad de los hechos sobre los que se formula acusación añadiendo 'y lo que resulta mas decisivo, sobre su tipicidad', tras lo cual considera que se trata de expresiones vertidas en un contexto de critica política'.

SEGUNDO.-Hay que comenzar, dado el pronunciamiento absolutorio combatido, por mencionar la doctrina al respecto emanada del TS, TC y así las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011) , y1223/2011, de 18 de noviembre (LA LEY 236074/2011) , cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) ,197/2002 (LA LEY 10012/2003) ,198/2002 (LA LEY 10011/2003) ,230/2002 (LA LEY 680/2003) ,41/2003 (LA LEY 1371/2003) ,68/2003 ,118/2003 ,189/2003 ,50/2004 ,75/2004 ,192/2004 ,200/2004 ,14/2005 (LA LEY 11013/2005) ,43/2005 (LA LEY 840/2005) ,78/2005 (LA LEY 11670/2005) ,105/2005 (LA LEY 12397/2005) ,181/2005 (LA LEY 13334/2005) ,199/2005 (LA LEY 13339/2005) ,202/2005 (LA LEY 13336/2005) ,203/2005 (LA LEY 13337/2005) ,229/2005 (LA LEY 13569/2005) ,90/2006 (LA LEY 31223/2006) ,309/2006 (LA LEY 154857/2006) ,360/2006 (LA LEY 176031/2006) ,15/2007 (LA LEY 3219/2007) ,67/2008 (LA LEY 86611/2008) ,115/2008 (LA LEY 142367/2008) ,177/2008 (LA LEY 216181/2008) ,3/2009 (LA LEY 571/2009) ,21/2009 (LA LEY 1729/2009) ,118/2009 (LA LEY 76102/2009) ,120/2009 (LA LEY 49468/2009) ,184/2009 ,2/2010 ,127/2010 ,45/2011 , y46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009 (LA LEY 49468/2009) (LA LEY 49468/2009), de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía (LA LEY 131687/2000) );1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , §39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía (LA LEY 131687/2000) )).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España (LA LEY 310688/2011) , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . E n estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) ) y de las Libertades fundamentales), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España (LA LEY 256411/2011) ), se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre (LA LEY 181062/2006) .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que 'el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que 'cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'.

Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que 'para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta'.

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: 'las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950) ) .

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art 790. LECrim . (LA LEY 1/1882)(no modificada con motivo de la reforma de la LECrim por Ley 13/2005 de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Álvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al estimar vulnerado el art 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950) , y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual 'las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas'.

4. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre (LA LEY 189973/2011), 1052/2011, de 5 de octubre , y1106/2011, de 20 de octubre ,además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011) , y1223/2011, de 18 de noviembre (LA LEY 236074/2011) , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre (LA LEY 253555/2011) , La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (LA LEY 67112/2009) ), § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

Consecuencia de esta doctrina es que la declaración sobre el destino al tráfico de la sustancia tóxica intervenida, que en la sentencia de instancia no resulta acreditada, no puede ser variada en la casación, como pretende el recurso al tratarse de una cuestión fáctica que afecta a la culpabilidad, para lo que es preciso tanto la apreciación inmediata de la prueba como el ejercicio del derecho de defensa, siendo oído el acusado ante el tribunal que efectúa el juicio de culpabilidad, lo que por razones obvias no puede realizar esta Sala en las condiciones en las que se ha tramitado el presente recurso de casación, por otra parte, de acuerdo a las previsiones de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882).

Hay que matizar sin embargo cuando la cuestión es puramente jurídica, supuesto al que se dedica entre otras muchas la S. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 865/2015 de 14 Ene. 2016, Rec. 1167/2014 que comienza por hacer referencia a la necesidad de oír al absuelto en la instancia con la salvedad de que se trate estrictamente de una cuestión jurídica : 'Las SSTC 154/2011 (LA LEY 207936/2011) ; 49/2009 (LA LEY 5343/2009) ; 30/2010 (LA LEY 49061/2010) ó 46/2011 (LA LEY 104899/2011) , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 (LA LEY 277378/2011) , 142/2011 (LA LEY 6087/2011) , 309/2012 de 12 de abril (LA LEY 52128/2012) ; 757/2012 de 11 de octubre (LA LEY 158735/2012) ; 1020/2012 (LA LEY 210022/2012) de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero (LA LEY 14179/2013) , 325/2013 de 2 de abril (LA LEY 36397/2013) y STS 691/2014 de 23 de octubre (LA LEY 176226/2014) , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 (LA LEY 7757/2002), también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.'

Continua mas adelante la misma sentencia la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH (LA LEY 16/1950) cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre (LA LEY 207817/2011) y 201/2012 de 12 de noviembre (LA LEY 172768/2012)). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 (LA LEY 35009/2013) 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (LA LEY 13264/2005) ó 2/2013 de 14 de enero (LA LEY 1623/2013) )', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril (LA LEY 20525/2011) y 153/2011 de 17 de octubre (LA LEY 207817/2011) ')'.

Envuelve en definitiva la argumentación de la parte recurrente la petición de que el Tribunal de apelación efectúe una nueva valoración de las pruebas sin que éstas se hayan practicado ante él.

TERCERO.- Al margen de lo expuesto, y aun considerando que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza jurídica y que, según apunta la parte recurrente los hechos probados de la sentencia impugnada integran los delitos por los que se formula acusación, coincide esta Sala en que no existía un propósito específico de injuriar, y sí por el contrario la concurrencia de un ánimo de crítica respecto de la gestión de los asuntos públicos, y por ello ha de inclinarse del lado de la absolución, pues la conducta desplegada estaba comprendida dentro de ese marco de la crítica inherente con relación a la actuación de los servidores públicos. Es lo que hace el Juzgador después de escuchar todas las versiones y presenciar directamente las declaraciones de los protagonistas ha entendido y la Sala, que carece de inmediación, habrá necesariamente de respetar, pues en el presente caso, el Juzgador a quodedujo del contenido de las declaraciones prestadas a su presencia que no existía ese ánimo de injuriar o menospreciar, y que los hechos debían enmarcarse en el contexto de la crítica a la gestión administrativa del denunciante, en la línea interpretativa que vienen siguiendo nuestros Tribunales, y así a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, en Sentencia de 27 de febrero de 2015, que argumenta: 'En consecuencia, resulta procedente la confirmación en este punto de la resolución recurrida, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la misma, al no deducirse de las actuaciones que los hechos denunciados puedan ser constitutivos del referido delito, por cuanto no se puede establecer un límite de permisibilidad tan bajo a la crítica política o social que implique el no poder realizar manifestaciones acerca de la opinión que merecen las actuaciones llevadas a cabo por personas que ostentan cargos públicos, electos o funcionarios, pues no toda utilización de un lenguaje 'innecesario' con improperios en la crítica de actuaciones públicas es suficiente para entender sobrepasados los límites de la censura o reprobación política y entender que se ha caído en el insulto o la descalificación hasta llegar a la injuria o la calumnia....'

Que la conducta de los denunciados no era gratuitamente difamar se deriva también del hecho de que los mismos interpusieran demandas en distintos ordenes jurisdiccionales, al margen de su resultado, y que la propia Fiscalía haya interpuesto denuncia considerando que existían irregularidades.

Por un lado no se entiende acreditado el delito de calumnias pues no consta imputación de hecho delictivo alguno, se denunciaban irregularidades y en cuanto a las injurias no podemos desconectar lo manifestado con el ámbito en el que se efectúan las expresiones que pueden ser excesivas o poco acertadas pero no integrantes de responsabilidad penal, así le parecieron al Juzgador que insistimos presencio l prueba y pudo percibir en toda su intensidad los matices de las declaraciones de las partes, de lo que no encuentra razones para discrepar esta Sala.

Consecuencia de lo que precede es la íntegra confirmación de la resolución absolutoria recaída, rechazando el recurso sin hacer no obstante pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.