Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 403/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00027/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0048641

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000403 /2015

Delito/falta: CONDUCCIÓN TEMERARIA

Denunciante/querellante: Jesús

Procurador/a: D/Dª ALBERTO GARCIA GARCIA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE MARTIN MELENDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 27/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO GARCIA GARCIA, en representación de D. Jesús , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000260 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintidós de Abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa D. Jesús como Autor responsable de un Delito de contra la Seguridad Vial del artículo 379.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, EN CASO DE IMPAGO, DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS, y QUINCE MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS. '

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Jesús se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes; y, admitido, se dio al mismo el curso legal, oponiéndose a dicho recurso el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del mismo, por considerar ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.-Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibido, y señalándose para examen y deliberación el día 25 de Febrero de 2016, quedando pendiente de resolución; siendo ponente la Ilma. Magistrada de esta Audiencia Provincia DªCARMEN ARAUJO GARCIA.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna D. Jesús la sentencia que le condena como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.1 del Código Penal , en los términos que en el antecedente de hecho primero de la presente constan, solicitando su revocación y se dicte sentencia absolviéndole y subsidiariamente acordando la reducción de la pena.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante haber incurrido la Juzgadora a quo en error en la apreciación de la prueba y en la determinación de los hechos probados y aplicación indebida del artículo 379.1 del Código Penal .

Pues bien, respecto a la alegación de error en la valoración de la prueba, resultan de plena aplicación al caso las consideraciones incluidas en la Sentencia nº 177/2015, de 31 de Julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que expresa 'En relación al error en la valoración de la prueba debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical...con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS.

10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12)...y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2- 2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes...Recuérdese, por otra parte, que los miembros de la Guardia Civil o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en Juicio Oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, la STS 16-VII-2009 , pone de manifiesto '.Con referencia al valor de estos testimonios la STS. 1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'. Lo que reitera la reciente STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , al significar que. '.En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo

previsto en el art. 717 LECrím .'

TERCERO.-Pretende el recurrente que no puede afirmarse con seguridad que circulase a más de 200 Km/h, alegando que no consta que la instalación del cinemómetro fuera estática, resultando de aplicación el margen de error aplicado del 5%, y que si fuese móvil el margen de error sería 7%, lo que determinarían una velocidad de 197,16 Km/h, que no superaría en 80 Km/h, la máxima permitida en la vía por la que circulaba de 120 Km/h, pretendiendo que no existiría infracción penal sino sólo administrativa.

Tampoco este motivo de recurso puede prosperar, cuando constan las declaraciones en juicio de los agentes de la Guardia Civil expresando que la instalación del cinemómetro era estática, y así lo recoge la Sentencia en sus fundamentos de derecho primero y segundo, por lo que el margen de error aplicable es el del 5% que fue el aplicado, arrojando el resultado de que la velocidad a que circulaba el vehículo estaba entre 201,400 y 222,600 Km/h.

Como expone la Sentencia nº 291/2015, de 4 de junio, de la Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Asturias 'En cuanto a la presunción de veracidad de los resultados obtenidos mediante cinemómetros, ha venido reconocida por el propio Tribunal Constitucional en STC 40/2008, de 10 de marzo , en la que se dice: En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, hemos señalado en el ATC 193/2004, de 26 de mayo , que 'gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica' (FJ5). (...)

La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. 'Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 enumeraba: 'aprobación de modelo', verificación primitiva', 'verificación después de reparación o modificación' y 'verificación periódica'), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente razonables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato. No constituye, sin embargo, una duda razonable para poner en cuestión la fiabilidad de este tipo de dispositivos la simple apreciación del conductor, sin ningún tipo de corroboración mínima objetiva, de que según el velocímetro de su vehículo circulaba a una velocidad inferior a la señalada en el cinemómetro '(FJ 5 del mencionado ATC 193/2004, de 26 de mayo )'.

SEXTO.- La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (B.O.E. de 3 de diciembre siguiente), prevé unos errores máximos en los cinemómetros (arts. 3, 9, 15, Anexo III y concordantes), dicha disposición menciona los aparatos situados en emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos, desde aeronaves o sobre tramos de distancias conocidas, y no identifica las instalaciones fijas o estáticas con las que permanecen en una posición inamovible, sino que en el apartado 4.c) de dicho Anexo distingue 'instalación fija o estática' e 'instalación móvil' (página 100549 del B.O.E.)

SÉPTIMO.- La Circular 10/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, además de referirse a las aeronaves y a las cámaras de tramo, menciona reiteradamente en su apartado IV.5 ('Elementos probatorios. Márgenes de error de los radares') dos tipos de instalación, la 'fija o estática' y el 'cinemómetro móvil', a los que se asignan diferentes errores máximos permitidos. Dicha Circular (en su página 17) suministra las nociones de cinemómetro móvil y estático: 'En relación con los cuadros es preciso aclarar que para determinar los errores máximos permitidos (EMP) en función de la calificación fija o estática y móvil de la instalación deben acreditarse las concretas características y ubicación de los cinemómetros. De este modo los funcionalmente trasladables con facilidad de un lugar a otro son móviles, pero si se encuentran inmovilizados en lugar y emplazamiento determinado para operaciones de detección y medida se reputan estáticos, en ambos casos frente a los fijos, situados en instalación permanente'.

CUARTO.-Alega la parte recurrente que, aún considerando el margen de error del 5%, la validez del certificado de verificación periódica del cinemómetro empleado era hasta el día 13 de diciembre de 2011 y los hechos tuvieron lugar en noviembre de 2011, por lo que señala que pudo descalibrarse al menos mínimamente durante once meses de uso continuo y, con un uno por ciento de desviación ya daría una velocidad inferior a 200 Km/h. Conforme a lo expuesto tampoco este motivo de recurso puede prosperar en tanto se trata de una mera hipótesis, sin corroboración mínima objetiva.

Asimismo, el apelante pretende que aplicando los porcentajes de desviación al error máximo permitido también resultaría una velocidad inferior a 200 Km/h, alegación que ha de ser rechazada cuando se ha aplicado el error máximo permitido, según el certificado de verificación periódico obrante a los folios 10 y 11 y la tabla de la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, en cuanto a los errores máximos permitidos que obra al folio 12 y consta al folio 9 fotografía que indica que el vehículo circulaba a 212 Km/h, por lo que, reducido en un 5% se obtiene un resultado de 201,4 km/h, superior en 81,4 Km/h al límite de 120 Km/H, establecido en la vía por la que el vehículo circulaba, resultando incardinable la conducta del ahora recurrente en el tipo previsto y penado en el artículo 379.1 del Código Penal , sin que quepa estimar procedente la absolución, por considerar que se trataría de un exceso mínimo como alega el recurrente, en tanto la conducción a velocidad superior en 81,4 Km/h a la máxima permitida supone una infracción de deberes fundamentales que atañen a la concurrencia y a principios directamente relacionados con el respeto a los demás que en relación a la dinámica de la circulación se concretan en el respeto a la vida e integridad, singularmente de los otros usuarios de la vía. ( SSAP de Asturias Sección 2ª, nº 291/2015, de 4 de junio , y nº 204/2012, de 19 de abril , de Barcelona, Sección 2ª nº 92/2012, de 30 de enero , de Navarra, Sección Segunda, nº 158/2013, de 4 de octubre , y de Murcia, Sección 3ª, nº 47/2015, de 26 de enero ).

Como establece la Sentencia nº 47/2015, de 26 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia : 'el EMP (error máximo permitido), ya incluye y valora todas las circunstancias que han podido determinar errores en el cálculo de la velocidad por el cinemómetro.

Igualmente, no es atendible la suma de la EMP a la desviación máxima detectada en aquél durante sus verificaciones porque el primero es general y más amplio que la desviación concreta que se haya obtenido en la última verificación del cinemómetro en cuestión; se trata en realidad de un margen normativo de error que garantiza que cualquier aparato estará siempre por debajo de ese límite, porque el legislador es consciente de que las desviaciones pueden variar, de ahí que en beneficio del reo haya de optarse por ese parámetro y no por la desviación máxima detectada durante los ensayos, que siempre será menor. En otras palabras, no puede sumarse al error general tolerable que prevé la norma el error real, obtenido en el caso concreto, porque aquél ya engloba y supera a éste, en beneficio del reo.

Finalmente, no es relevante la fecha de puesta en servicio del cinemómetro empleado ni la de aprobación del modelo. Ello podrían tener alguna repercusión si fueran anteriores al 7 de diciembre de 2006, porque la Disposición Transitoria 1 de la ITC /3123/2010 autoriza su uso mientras superen la verificación periódica en los términos establecidos en dicha Orden, con las excepciones de que los errores máximos permitidos serán los establecidos en los artículos 13.b), 20 y 26 de la Orden de 11 de febrero de 1994, por la que se regulan los cinemómetros destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor. No ocurre lo mismo con los que entraran en servicio con posterioridad, que conforme a la Disposición Transitoria

2, se rigen por la nueva Orden. En cualquier caso, cualquiera que fuese la legislación a la que estuviese sometido no consta que fuera más beneficioso para el recurrente aplicar normativas anteriores a la ITC de 2010; de hecho el recurso no concreta que así lo sea; la realidad es que los EEMMPP de todas aquéllas son iguales o inferiores al aquí aplicado del 5%'.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, el recurrente solicita la disminución de la pena impuesta a seis meses de multa y privación del derecho a conducir por doce meses, y reducción de la cuota de la multa a cinco euros al día, porque no constan sus recursos económicos.

Tal motivo de recurso ha de ser, asimismo, desestimado, ya que, como, ad. ex., expresa la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, nº 90/2015, de 16 de noviembre , 'Ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados así como la elección de la misma cuando el tipo prevé una pluralidad de consecuencias penológicas, es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente ni el marco legal, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada porel Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive deforma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmentedeterminado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios degravedad del hecho y personalidad del delincuente( Art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'. Y, en el caso concreto que nos ocupa, la Juez a quo en el fundamento de derecho quinto de la sentencia motiva suficientemente la individualización de las penas que establece, en todo caso, en los límites inferiores de la mitad inferior (que procede aplicar por estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, según dispone el artículo 66.1.regla 1ª del Código Penal ), ya que la pena de multa de siete meses se encuentra muy próxima al mínimo de la mitad inferior de seis a nueve meses, y lo mismo sucede respecto a la pena de privación del derecho a conducir que se impone en la extensión de quince meses, cuando la mitad inferior es de un año a dos años y seis meses.

Por último, en cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, establecida en diez euros, hemos de considera que la misma se encuentra muy cerca del mínimo legal establecido (de 2 a 400 euros) por el artículo 50.4 del Código Penal ; Y, además, la Jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia o miseria, situación en que no consta se encuentre el recurrente, cuando en el recurso se refiere tener el mismo ocupación laboral remunerada.

Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 76/2015, de 30 de junio , expresa 'En cuanto a la pena de multa impuesta, hemos de señalar que como expone este Tribunal en sus sentencias nº 54/2015, de 25 de mayo , y nº 20/2014, de 24 de febrero , con cita de otras, 'Respecto a la determinación de la cuota diaria de la multa, también objetada en el recurso, establece el artículo 50,5 del Código Penal que ' los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro delos límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en lasentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica delreo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personalesdel mismo'. No obstante, expresa la STS de 3 de junio de 2002 (con cita de las SSTS de 12 de febrero y 11 de julio de 2001 ) que ' no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva detodos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, loque resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideraciónaquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de lamulta que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con caráctergeneralizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto(200 Ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido elsistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multapor el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en que el contenido efectivo de las penasimpuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas porinfracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentenciade esta Sala de 7 Jul. 1999 '. Por otro lado, es notorio que en numerosas ocasiones se carece en la causa de datos fiables que puedan tomarse en consideración a tales efectos.

Se considera adecuada la cuota diaria de seis euros, descartando la postulada por la parte recurrente que este Tribunal reserva a los supuestos de indigencia. En apoyo de esta posición, puede recordarse la STS de 27 de octubre de 2002 , que manifiesta: ' El art. 50.5 del CP dispone, en efecto, que la cuantía de la cuotadiaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo queser proporcional a las mismas'y así, por ejemplo, la STS de 20 de noviembre 2000 , considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aún cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización ' prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal, cuyos límites inferiores se aplican sólo en los casos de absoluta indigencia, ' y ello aún cuando no se especifique en la sentencia laactividad a la que se dedicaba el acusado y sus circunstancias personales.' En el mismo sentido la sentencia de este Tribunal nº 72/2008, de 28 de julio , que confirma la cuota diaria de diez euros, teniendo en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo'.

También la Sentencia de esta Audiencia nº 35/2015, de 1 de abril , expresa al respecto: ... 'En cuanto a la falta de proporcionalidad de la cuantía de la pena de multa impuesta, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas (6 euros) y la segunda incluso para la de tres mil (18 euros), que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva', y la la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 , -con cita de la STS de 26 de octubre de 2001 -, sostiene que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento.

Conforme a lo razonado, la cuota de la multa impuesta, de 10 euros, en el tramo inferior de las cuantías previstas en el art. 50 del Código Penal , se estima proporcionada y adecuada, debiendo mantenerse en esta alzada'...

En el caso concreto que consideramos, no cabe estimar que la extensión de la pena de multa no sea adecuada a la entidad de los ilícitos cometidos, ni que no sea proporcional su cuantía, que, además, por hallase en el tramo mínimo de la previsión legal establecida al efecto en el artículo 50-4 del Código Penal , no requiere especial motivación, por lo que el recurso también en cuanto a la petición relativa a la pena de multa, ha de ser desestimado'.

Por tanto, ha de ser confirmada la sentencia recurrida también en cuanto a la extensión de las penas y cuantía de la cuota de la pena de multa que establece.

SEXTO.-Las costas procesales de la alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 901, este último aplicado por analogía, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por el procurador de los tribunales D. Alberto García García, en nombre y representación de D. Jesús , contra la sentencia, de fecha 22 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en autos de Juicio oral en el mismo registrados al nº 260/2012, de que dimana el Rollo de apelación nº 403/2015, confirmando dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.