Sentencia Penal Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 8/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-14/014090

ROLLO PENAL: 8/16

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción 3 Barakaldo

Procedimiento: 3626/2014

Contra: David

Procurador/a: Gutiérrez Ontoria

Abogado/a: Arriortúa Peña

SENTENCIA Nº: 27/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a catorce de abril de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 8/16, dimanante del Procedimiento Abreviado 3626/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, en la que figura como acusado David , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gutiérrez Ontoria y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Arriortúa Peña, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Sestao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 3626/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 12 de abril de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra David , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 10 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de un día de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia y efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 11,50 horas del día 12 de septiembre de 2014, el acusado David , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, cuando se encontraba en las inmediaciones del parque de Los Hermanos de la localidad de Barakaldo, entregó a Isidro , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,271 gramos de heroína, con un 2,1% de riqueza.

Al acusado, que no se dedica a actividad lícita alguna, le fueron ocupados en el momento de la detención 28,33 euros.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 57,74 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical del agente de la Policía Municipal núm. 162, y también de los agentes de la Ertzaintza núms. NUM000 y NUM001 , corroborando en el juicio oral lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo.

El primero se encontraba fuera de servicio en las inmediaciones del parque de Los Hermanos de Barakaldo, lugar conocido policialmente y por el propio compareciente como de dedicación al tráfico ilícito de sustancias tóxicas, cuando vio a una persona de una edad en torno a los sesenta años, con una visera, camisa roja y bastón que contactaba con personas con aspecto de toxicómanos, viendo cómo en un momento determinado contactó con una persona de complexión gruesa y que en el transcurso del contacto el acusado sacaba de su pantalón un envoltorio y recibió a cambio una cantidad de dinero. El agente se puso en contacto con la comisaría de la Ertzaintza de Sestao informando del hecho, al tiempo que siguió al presunto comprador, a quien interceptó, identificándose, en un videoclub próximo, entregándole esta persona al agente un envoltorio por el que dijo haber pagado diez euros, dirigiéndose posteriormente a la zona en la que se había producido el intercambio donde ya estaban los agentes señalados, los cuales se hicieron cargo con las señas facilitadas de quien era el presunto vendedor. El agente de la Policía local de Barakaldo asegura en el juicio oral que pudo ver quién era el detenido y que no tuvo ninguna duda de que era quien había participado en el intercambio. Así lo corroboran, dando detalles sobre su participación, los mencionados agentes de la Ertzaintza en el juicio oral. Confirmado el hecho del intercambio de sustancia ilícita, los agentes procedieron a la detención de esta persona, el hoy acusado, a quien se le incautó la cantidad de dinero que llevaba encima.

Estos testimonios ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora. Se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos, ni tampoco las objeciones de la defensa en vía de informe.

Se dice que la cantidad que se le ocupó no se corresponde con las indicaciones del agente de la policía local en el sentido de que llevaba bastante tiempo traficando en ese lugar. Sin embargo, lo cierto es, por un lado, que el agente indica que le vio efectuar varios contactos sospechosos pero solo actuó cuando tuvo la certeza de que vio un intercambio de sustancia por dinero, no teniéndose la misma certeza sobre la participación en transacciones previas y, por otro, que la cantidad pagada por el comprador en el caso que nos ocupa fue una cantidad baja que se corresponde con la ínfima cantidad de droga una vez aplicado el porcentaje de pureza que fue transmitida, lo que no excluye que se hubiera podido llevar a efecto con anterioridad alguna otra venta pese a la reducida cantidad de dinero que se le ocupó. La indicación del acusado de que tenía el dinero de las vueltas de una compra de tabaco no está en absoluto acreditada.

No constituye tampoco un dato relevante el hecho de que al acusado, como sucede en muchas otras ocasiones en el enjuiciamiento de hechos de esta naturaleza, no se le encontrara encima ningún otro envoltorio o más sustancia estupefaciente, pues resulta evidentemente posible que una vez transmitido el ocupado en poder de quien fue identificado como comprador ya no tuviera más.

La declaración del testigo supuesto comprador no aporta nada en absoluto, al tratarse de una persona que, como se ha evidenciado en Sala, se encuentra con sus capacidades mentales absolutamente afectadas y que no puede transmitir ningún conocimiento sobre lo que pasó el día que fue identificado.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado David .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por el Ministerio Fiscal. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre otras, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

La cantidad de droga es exigua, se trata de una acción aislada y presumiblemente dentro del último escalafón de distribución de la droga.

Se justifica la imposición de una pena de dieciocho meses de prisión, sin que se aprecien motivos para exceder el mínimo legal, sobre todo en atención a la exigua cantidad de droga transmitida.

Se acoge la cuantía de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por encontrarse dentro de los límites que establece el Código Penal, con establecimiento de un solo día de responsabilidad personal por impago en atención a lo reducido del importe.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma y asimismo el dinero intervenido al acusado de quien no consta ninguna otra actividad y constando que parte de él procedía precisamente de la transacción efectuada.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa David , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Se acuerda asimismo el comiso del dinero incautado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.