Sentencia Penal Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 304/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 304/2016.-

Procedimiento Abreviado nº 32/2015 del Juzgado de Instrucción nº dos de Granada.

Juzgado de lo Penal nº DOS de Granada (Juicio Oral Nº 364/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 27/17 -

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por un delito de abuso sexual, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Natividad , representada por el Procurador Sr. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendida por el Letrado Sr. Jesús Porcel López; son apelados el Ministerio Fiscal y Borja , representado por la Procuradora Sra. Patricia García Morales y defendido por la Letrada Sra. Beatriz Rodríguez Muñoz, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2.016 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- No ha quedado acreditado que en el mes de enero de 2013 el acusado, D. Borja , tocara el muslo y la entrepierna de Dª. Natividad , en el interior del Supermercado Mercadona sito en el Campus de la Salud donde ambos trabajan; tampoco ha quedado acreditado que en fechas no determinadas, el acusado intentara tocarle los pechos, sin conseguirlo, ni que le dijera 'tu marido no te folla bien, te hace falta un hombre como yo, cuando cago me empalmo pensando en ti', tocándose sus partes genitales mientras profiere estas expresiones; tampoco queda acreditado que le diera collejas en su puesto de trabajo.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el día 18-01-2014, sobre las 4 de la madrugada, en la discoteca 'La Biblioteca' sita en Armilla, el acusado tocara las nalgas y genitales de su compañera de trabajo Dª. Natividad , mientras bailaban.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a D. Borja de los hechos origen del presente procedimiento , con declaración de oficio del pago de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Natividad .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Borja del delito de abuso sexual que le fue imputada, una vez valorado el conjunto de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

Estima la sentencia que la prueba de cargo practicada no es concluyente, existiendo dudas razonables sobre la forma de producirse los hechos y la autoría del acusado. La única prueba de cargo aportada es la declaración de la denunciante/víctima (Sra. Natividad ) y, además, la declaración testifical de Dª Carlota , compañera de trabajo de ambos, y que se encontraba presente en la Discoteca La Biblioteca de Armilla en la que habría tenido lugar el episodio denunciado del día 18 de enero de 2014. El Juzgador de la instancia analiza tales declaraciones, y las de otros testigos, así como la prueba documental, y alcanza la conclusión de que las declaraciones de la denunciante y de la referida testigo Carlota , sometida a contraste con el resto de elementos de convicción, no permiten estimar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, ante la existencia de razonables dudas sobre la realidad de los hechos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la acusación particular impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. Estima que se han practicado en el acto de la vista pruebas de cargo, sólidas y consistentes, de los hechos objeto de la acusación. En relación con la conducta general de acoso en el trabajo, el recurso sostiene como lógica la actitud del establecimiento, lógica si se pretende evitar que trasciendan problemas entre sus trabajadores. En cuanto a los hechos de la discoteca, no solo la denunciante Natividad , sino que el testimonio de Carlota es explícito: vio claramente como el acusado le metía la mano por las nalgas a Natividad . También, dice el recurso, Marino presenció estos hechos, aunque lo haya negado en la vista oral, en contra de lo que mantuvo en conversaciones o mensajes mantenidos por vía de whatsapp con la otra testigo Carlota y que obran en los autos. En relación con las testigos de la defensa, estima que han tenido la manifiesta intención de proteger y ayudar al acusado. Además, consta un informe clínico del estado de ansiedad, insomnio, pérdida de peso, pesadillas, disminución de la libido, padecidos por Natividad , y que son consecuencia de los hechos acaecidos.

TERCERO.- Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, es incuestionable que existe prueba de cargo o incriminatoria, procedente no solo de la víctima, sino también de una testigo, compañera de trabajo en el establecimiento Mercadona del Campus de la Salud en que parte de los hechos sucedieron, y que se encontraba también presente en la fiesta en una discoteca de Armilla en la que se reunieron varios compañeros de trabajo para despedir a otro. Pero como se mantiene en la sentencia, del testimonio de ambas extrae el Juzgador razonables dudas que no le permiten alcanzar un pleno estado de certeza sobre la comisión de los hechos.

El recurso solicita, en primer lugar, una nueva valoración de los elementos de convicción por este Tribunal a fin de llegar a un distinto resultado, a saber, que el acusado Borja acosó en el trabajo a Natividad (con algún episodio de abusos en forma de tocamientos en pierna, intento de tocamiento de senos), así como que durante la citada fiesta en la citada discoteca en Armilla le tocó las nalgas por debajo de la falda y llegó a rozarle con los dedos la zona genital.

Esta pretensión de la recurrente se enfrenta a una consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional a propósito del recurso de apelación contra las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia y en las que se haya alcanzado tal decisión tras la valoración de la prueba que allí se practicó. El recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (por todas, TC S 120/1999, de 28 Jun ., FFJJ 3 y 5). Ahora bien, 'en el ejercicio de las facultades que el art. 790 LECrim . otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' ( TC S 167/2002, de 18 Sep ., FJ 11).

De ahí que se haya afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( TC S 167/2002, de 18 Sep ., FJ 1). Es decir, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide que valore el órgano de apelación por sí mismo pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante el, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo.

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el juez de primera instancia de las declaraciones de los acusados sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11) vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12). Ello es lo que ocurre en el presente supuesto ya que versando la cuestión objeto de recurso una revisión de la questio facti así como de la prueba personal desplegada en la primera instancia es palmario que el pronunciamiento condenatorio respecto de uno u otro de aquellos frente a quienes se pide la condena en esta alzada supone valorar de distinta manera la prueba personal desarrollada ante el Juez de instrucción lo que está vedado a este órgano por reiterada doctrina Constitucional manifestada en las sentencias 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 de 28 de octubre , 212/2002 de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003 de 9 de abril .

CUARTO.- Tampoco puede tener acogida la pretensión de que sea declarada la nulidad del juicio oral, que parece asociarse en el recurso a la falta de examen de dos testigos ( Ambrosio y Emilio ). Cierto es que fueron propuestos por la acusación particular para su declaración como testigos en la vista oral y fue denegada dicha pruebaal no constar su intervención en los hechos(como también fue denegada prueba de tal carácter propuesta por la defensa). Pero no se formuló protesta por su inadmisión, sino que se presentó su declaración por escrito y se solicitó su lectura al amparo de lo dispuesto en el art. 730 Lecr . Tales testigos no fueron aportados a la vista por la parte ahora apelante. Por lo demás, se trata de testigos cuyas manifestaciones no desvanecen las dudas a las que alude el Sr. Magistrado de instancia sobre los hechos y que han determinado el dictado de una sentencia absolutoria.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847, 1, b de la LECr en relación con el art. 849, 1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-