Sentencia Penal Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 8/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00027/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2013 0125449

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2017

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Eufrasia

Procurador/a: D/Dª , MARIA ANGELES PEREZ ROJO

Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO JAVIER RODRIGO ROJO

Recurrido: Piedad

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES LOPEZ MEDINA

Abogado/a: D/Dª FERNANDO-JAVIER LOPEZ ALVAREZ

SENTENCIA NUMERO 27/17

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Salamanca, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 209/2015, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 4858/2013, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre UN DELITO DE CALUMNIAS CON PUBLICIDAD, INJURIAS GRAVES HECHAS CON PUBLICIDAD Y FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO-.Rollo de apelación núm. 8/2017.- contra:

Piedad , representada por la Procuradora Sra. Mª Ángeles López Medina y defendida por el Letrado Sr. Fernando Javier López Álvarez.

Han sido partes en este recurso, comoapelante: Eufrasia , representada por la Procuradora Sra. Mª de los Ángeles Pérez Rojo y asistida por el Letrado Sr. Francisco Javier Rodrigo Rojo; comoadherido:el Mº FISCALen ejercicio de la acción pública; y comoapelada: Piedad ,con la representación y asistencia letrada ya referenciada, siendo Ponente elIlmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de octubre de 2.016, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguienteFALLO:

'Que debo absolver comoABSUELVOa Piedad del delito de injurias graves hechas con publicidad del artículo 208 y 209 del CP , y del delito de calumnias con publicidad del artículo 205, en relación con el artículo 206 del CP , respecto de los que se formuló inicialmente acusación contra la misma, con declaración de las costas generadas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpusorecurso de apelaciónpor la Procuradora Mª de los Ángeles Pérez Rojo, en nombre y representación de Eufrasia ,quien solicitó que, con estimación del mismo, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra por la que se condenara a la acusada Piedad como autora de un delito de calumnias del art. 205, en relación con el artículo 206 del C. Penal , a la pena de multa de 16 meses a razón de 50 euros día, con sujeción a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a indemnizar a doña Eufrasia en la cantidad de 50.000 euros con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular o, alternativamente, fuera condenada como autora de un delito de injurias del art. 208, en relación con el 209 del C. Penal , a la pena de multa de 10 meses a razón de 50 euros diarios, con sujeción a la responsabilidad subsidiaria aludida y con idéntica solicitud de indemnización y solicitud de costas. ElMINISTERIO FISCALseadhirióal recurso de apelación formulado solicitando que la Sra. Piedad sea condenada como autora criminalmente responsable de un delito de injurias de los arts. 208 y ss. del C. Penal , a la pena de siete meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago.

Asimismo, por la Procuradora Sra. Mª Ángeles López Medina, actuando en nombre y representación de Piedad , seimpugnóel recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajustada a Derecho, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no considerándose necesaria la celebración de vista para una adecuada formación de la convicción judicial fundada, se señaló el día 4 de mayo de 2017 como fecha para la deliberación y fallo del mismo, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, ha interpuesto recurso de apelación la acusación particular, sobre la base del error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que las expresiones utilizadas por la acusada son constitutivas de los delitos denunciados; asimismo alegó la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto los arts. 205 a 210 del Código Penal sobre el delito de calumnias e injurias; así como la infracción de los artículos 10 y 18 de la Constitución que excluyen del ámbito de protección de la libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas.

El Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso de apelación.

La acusada se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar que, como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único . 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre . Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley , señala que'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por otro lado, hemos de partir también de que - SAP, Penal sección 1 del 15 de junio de 2015 ( ROJ: SAP BU 458/2015 - ECLI:ES:APBU:2015:458), Sentencia: 270/2015 | Recurso: 129/2015 | Ponente: LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON-'constituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia del delito de injurias , cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de Julio de 2008 ), difamante. De modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injurias (S.S.T.S. 28 de Febrero y 14 de Abril de 2.009). Para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último.

Así mismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208 del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, 'animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos o ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3º Un último elemento circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencia del TS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 ).

Además, cabe la posibilidad de valorar si concurre o no la aplicación entre funcionarios y particulares de la figura jurídica denominada 'exceptio veritatis' contemplada en el artículo 210 del Código Penal , conforme al cual 'el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas'.

Al respecto, cabe decir que resulta clara la letra de la ley cuando hace referencia a que el sujeto pasivo de la injuria debe ser funcionario público. Pretende, en definitiva, el legislador, proteger el normal y correcto desempeño de la función pública de tal manera que un comentario injurioso o atentativo contra el honor personal de quien desempeña funciones públicas queda exento de responsabilidad si se prueba la veracidad de la imputación realizada.

Asimismo, en la relación entre los Art. 18 y 20 de la Constitución , dice el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 17 de abril de 2008 y 19 de Mayo de 2009 que,'las libertades que consagra éste último, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo político, solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y, cuya difusión y enjuiciamiento públicos son innecesarios, por tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalente ( SSTC 6/1988, de 21 enero ).'

En definitiva, la exclusión de responsabilidad se refiere únicamente a los comentarios atentatorios contra el honor de funcionarios públicos por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos.

Y, al respecto de la veracidad exigida Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo ( STC 2/6/2010 ) que'dada la dimensión constitucional del conflicto es insuficiente el simple criterio subjetivo del animus injuriandi utilizado tradicionalmente por la jurisprudencia penal, por lo que este elemento subjetivo deberá completarse con criterios adicionales que el Tribunal Constitucional ha venido resumiendo en los siguientes términos: Sólo la información referida a hechos de relevancia pública y, al tiempo, obtenida y contrastada con un mínimo de diligencia, esto es, veraz, puede encontrar protección en el art. 20.1.d) CE y, amparada en ese ámbito, prevalecer sobre el derecho al honor garantizado por el art. 18.1 CE (en tal sentido, por todas, las Ss TC 6/1998 , 171 y 172/1990 , 123/93 y 232/93 ). En este contexto, la veracidad requerida no es sinónima de verdad objetiva, sino de mínimo cuidado y diligencia en la búsqueda de lo cierto ( STC 22/95, de 30 de enero ). En relación con este requisito de la veracidad de la información, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en reiteradas ocasiones de rechazar tanto su identificación con el de objetividad ( STC 143/91 ) como su identificación con la 'realidad incontrovertible'

En definitiva y, al amparo de la legislación y la jurisprudencia mencionada, debe concluirse que no cabe la aplicación del art. 210 CP fuera de los casos que el mismo texto legal establece ya que, de otro modo, el forzamiento de la letra de la ley, conculcaría los fines para los que ésta exención de responsabilidad fue creada'.

Ahora bien ,como se ha dicho, el equilibrio entre los intereses contrapuestos, -honor y derecho a la crítica pública-, debe romperse cuando la fuerza expansiva de la libertad de expresión llega hasta el ámbito que le es propio y más característico en una sociedad democrática, como el que se nos presenta cuando la confrontación tiene lugar en el curso de una actividad pública participativa tan relevante, como por ejemplo, ostentar un cargo político en un organismo público o la de concurrir a unas elecciones o, como en el caso, defender una determinada opción sindical .

En estos casos, sería deseable que la dialéctica política, aún en época de contienda electoral, discurriese por cauces sosegados pero creemos que no es tarea del derecho penal corregir los excesos o sancionar el exabrupto y las descalificaciones personales entre personas directa o indirectamente implicadas en la carrera política o electoral, ya que como señala el Tribunal Constitucional ( STC 19 Mayo 2009 ),'todo cuanto contribuya a clarificar las actuaciones de quienes desempeñan funciones públicas ha de recibir una especial aceptación y consideración, no debiendo desconocerse que las banderías y contiendas políticas crean un lógico apasionamiento y un deseo de neutralizar al adversario, que, en cierto modo, suavizan los excesos verbales y escritos'.

Y es que los derechos fundamentales son valores objetivos y esenciales del Estado democrático y como tales están dotados de un valor superior y de eficacia irradiante, lo que pone de relieve la necesidad insoslayable de su ponderación ( STC. 3 de Diciembre de 1.992 ), para establecer, en cada caso, si el ejercicio de la libertad de expresión ha supuesto lesión del derecho al honor y, en caso afirmativo, si esa lesión viene o no justificada por el valor prevalente de tales libertades, ya que la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del 'animus iniurandi' tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. El debate se traslada a un distinto plano, en el que no se trata de establecer si el ejercicio de la libertad de expresión ha ocasionado una lesión al derecho al honor penalmente sancionable, sino determinar si tal ejercicio opera o no como causa excluyente de la antijuricidad. El problema de la preferencia del derecho al honor o a la libertad de expresión se tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuricidad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha apostado por la libertad de expresión como preferente y mantiene que cualquier injerencia en ella debe responder a una necesidad social imperiosa, estar proporcionada con la legítima finalidad pretendida y justificarse por motivos que no sólo sean meramente razonables, sino aplicables y suficientes. En consonancia con esta doctrina se impone elevar las cotas máximas de protección a la libertad de expresión cuando ésta se manifiesta en el curso de una confrontación política.'

En igual sentido señala el ATS, Penal sección 1 del 26 de junio de 2015 ( ROJ: ATS 6145/2015 - ECLI:ES: TS:2015:6145A) Recurso: 20318/2015 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO que'con respecto a estos debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).'

Y señala también la sentencia del TC 41/2001 que'los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero ; 151/2004, de 20 de septiembre )'( SSTC 174/2006, de 5 de junio , y 77/2009, de 23 de marzo ).

Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocérsele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).

El derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, y a este respecto es importante advertir que la imputación que hace el querellante al querellado sobre estrategia premeditada de descrédito contra la acción sindical del querellante, lo es en el contexto de una contienda entre los representantes del Ayuntamiento y las denuncias de ámbito laboral y profesional presentadas por el querellante como Presidente del sindicato vinculada a las controversias que vienen manteniendo dentro del Ayuntamiento de Cádiz.

La disputa se mueve por tanto en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen. Contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ).

Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Por lo demás, tampoco podemos olvidar, como señala la STS Sala 2ª, de 12-12-2012, nº 1023/2012, rec. 672/2012 . Pte: Marchena Gómez, Manuel, que 'con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (' es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad') ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse:'...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'.En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ).'

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso no se ha justificado en absoluto la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia apelada, ni tampoco el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Sino que, por el contrario, la sentencia apelada -cuyos párrafos 2º y 3º de los hechos declarados probados deberían, en efecto, constar en los fundamentos de derecho consignados a continuación- dicha sentencia, decimos, respeta por completo las reglas de la sana crítica o del racional criterio humano o máximas de experiencia en la valoración de las pruebas practicadas. Puesto que es, en efecto, conforme a dichas reglas, máximas y pautas de interpretación y valoración de la prueba, considerar que, de acuerdo con el contexto estudiantil y el lenguaje vulgar utilizado en las imputaciones vertidas por la acusada en el comentario objeto de juicio colgado en la red social de la Universidad de Salamanca, puesto todo ello en relación con lo declarado en el juicio oral por la acusada y por la propia denunciante, considerar, decimos, y concluir que ninguna de las expresiones recogidas en los hechos declarados probados tiene entidad suficiente para integrar un delito de injurias graves hechas con publicidad de los artículos 208 y 209 del Código Penal o alternativamente un delito de calumnias con publicidad del artículo 205 en relación con un artículo 206 del mismo cuerpo legal . Consta en el acta del juicio, en efecto, que la acusada manifestó que se refería a que había oído comentarios de que había una academia que te ayudaba a aprobar la asignatura pagando 200 euros, así como que no tuvo la intención de menoscabar la dignidad de denunciante ni tampoco la de la Universidad, que lo del imperio no refería a nada y que usó mal la palabra comisión, que se refería al dinero a pagar a la academia. Y que ha pedido perdón a la denunciante. Por su parte la denunciante declaró que es Profesora de la Universidad, que la acusada fue alumna suya y aprobó sin necesidad de ir a la academia. Y que supo del comentario porque los alumnos le avisaron.

Sobre la base de tales pruebas la sentencia apelada concluye que no consta acreditada la intención de la acusada de atentar contra la fama y el honor de la ofendida. Conclusión que este tribunal entiende que no constituye ninguna falta de racionalidad, ni un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, como exige el citado tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único . 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre . Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015. Sin que tampoco las expresiones empleadas por la acusada puedan ser consideradas como constitutivas del delito de injurias graves teniendo en cuenta el contexto en que se emplearon, junto con el ánimo o intención de la acusada; ni en fin, la falta de injurias leves, hoy despenalizada, por su escasa entidad. De modo que ante unas tales expresiones, que no permiten por su carente gravedad como expresiones insultantes o difamantes considerar como consustancial a las mismas la intención de injuriar, y a falta de toda otra prueba que acredite como exteriorizada esa intención de menoscabar la fama u honor de la denunciante, no cabe sino, como se ha hecho con acierto en la sentencia apelada, concluir la no existencia de tal delito de injuria.

Por consiguiente, al no haberse acreditado los motivos que pueden fundamentar la anulación de una sentencia absolutoria según el citado artículo 790 apartado segundo, párrafo tercero, procede desestimar el presente recurso de apelación.

Sin que, en efecto, mediante el mismo pueda pretenderse sin más que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó a la sra. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional (cfr. STC de 9 de febrero de 2004 , STEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino). Lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como se ha dicho, que el apelante acredite o justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo cual, como hemos indicado, no sucede en el presente caso por las razones dichas.

De manera que al centrarse la base del recurso sin más en el error en la valoración de la prueba de declaración de la acusada y de la víctima, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, nos encontramos con que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración, por consiguiente depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que:'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

Por lo demás, hemos de reiterar que, en efecto, la expresión empleada por la acusada carece de la concreción y determinación legalmente exigida como elemento del tipo, ya que no incluye un hecho delictivo descrito en sus elementos esenciales y perfectamente delimitado, puesto que tan sólo se refiere al aprobado de una asignatura con buena nota si acudes a una academia, expresión que en sí misma no implica la imputación completa y determinada de ningún delito de cohecho, ni de tráfico de influencias. Al fin y al cabo, las horas lectivas ordinarias de una asignatura en una facultad universitaria no es extraño, ni ilícito que resulten insuficientes para algunos alumnos a los efectos de superar con buena nota dicha asignatura, por lo que en tal caso es normal y en modo alguno antijurídico que se acuda a una academia para mejorar el rendimiento de tales alumnos.

Y, en fin, la propia generalidad e indeterminación objetiva de las expresiones utilizadas disminuye la gravedad y entidad difamante de las mismas, lo que impide también que podamos hablar del delito, ni de la falta de injurias.

CUARTO.-Por aplicación del artículo 240 de la LECR , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª de los Ángeles Pérez Rojo, en nombre y representación de Eufrasia ,contra la sentencia de 18 de octubre de 2.016 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 209/2015 que en el mismo se siguen, y de los que dimana el presente rollo de apelación,confirmamosla misma en todos sus pronunciamientos, todo ellosin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la mismano cabe recurso algunoni siquiera elrecurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr.y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.