Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 122/2010 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

Rollo de Sala nº 122/10

Sumario nº 9/10

Juzgado Central de Instrucción nº 5

Tribunal:

Dª. Concepción de Espejel Jorquera (presidenta)

D. Nicolás Poveda Peña

D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)

SENTENCIA Nº 27/2018

En Madrid a 25 de julio de 2018.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

Han sido partes:

- Como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por D. Ignacio de Lucas.

- Como acusado D. Saturnino , nacido en China, pasaporte NUM000 , que también utiliza los nombres de Vidal , Jose Ramón , Carlos José y Carlos María . Se encuentra en prisión provisional (privado de libertad por esta causa desde el 7.3.2018). Ha sido defendido por el letrado

D. Ignacio Javier Encabo Durán y representado por el procurador Dª. Paloma Rabadán Chaves.

Antecedentes

1.- Por auto de 15.2.2010 se acordó el procesamiento del acusado, que se encontraba en rebeldía hasta que se le detuvo el 8.3.2018 pasado. El sumario fue concluido y elevado a esta Sala el 4.5.2018. El juicio se ha celebrado en sesión del día 16 de julio de 2018.

En la causa se han dictado dos sentencias de fecha 21.2.2013 (condena de D. Miguel Ángel , un segundo condenado la sentencia fue casada) y 19.7.2013 (condena de Aurelio ).

2.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos en conclusiones definitivas que presentó por escrito como constitutivos de: (i) Un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la notoria importancia del art. 368 , 369.6 del Código penal (Cp ), y (ii) otro delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 Cp . Solicitó la imposición de una pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 410.000 euros por el primer delito, 2 años de prisión por el segundo. Además, interesó el comiso y destrucción de la droga, así como el comiso de los efectos y dinero.

3.- La defensa pidió la absolución alegando que no vivía en el piso de la CALLE000 ni era el usuario de la línea de teléfono.

Hechos

1.- D. Saturnino se dedicaba a la venta de pastillas de metilendioximetanfetamina (MDMA) y de ketamina en Madrid, sustancias que introducía en España el ya condenado Miguel Ángel , con el que estaba concertado. Para ello, utilizaba la vivienda en la que habitaba con su esposa y su hijo, sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 , en el BARRIO000 , y quedaba con los clientes a través de las líneas de teléfono NUM004 y NUM005 .

2.- El 7 de mayo de 2008 Miguel Ángel fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando regresaba desde Ámsterdam con una partida de 5.076 pastillas de MDMA, que tenía un peso medio por comprimido de 0,3 gramos y una riqueza del 44,8%, más 55 sellos de ácido lisérgico (LSD, en total 3.380 miligramos). Saturnino iba a distribuir el estupefaciente.

3.- En su domicilio tenía para la venta 78 pastillas de MDMA, con el mismo peso medio de 0,3 gramos y una riqueza del 28%. También poseía sin autorización una pistola del calibre 8 mm, de la marca Tanfoglio, en origen detonante pero que había sido modificada hasta hacerse apta para disparar cartuchos del calibre 6,35 mm, careciendo de número de serie. Guardaba con el arma cinco cartuchos de dicho calibre. Se halló una balanza de precisión, bolsas de plástico para dosificar las pastillas y 660 euros.

4.- El valor de la sustancia era de 410.000 euros.

Fundamentos

1.- Sobre la prueba.

La defensa no ha objetado la legalidad y regularidad de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario. Son las fuentes de prueba que arrojan elementos incriminatorios para afirmar la hipótesis acusatoria. La defensa se limitó a negar que el acusado fuera usuario de las líneas de teléfono y que se albergara en aquella vivienda.

Para sustentar el relato fáctico anterior es preciso afirmar dos hechos básicos, que funcionarán como indicios del hecho principal (el acusado vendía MDMA): (i) vivía en el piso de la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 y

(ii) utilizaba las líneas de teléfono NUM005 y NUM004 .

En el registro domiciliario se detuvo a la señora Nieves , que ocupaba una habitación del piso junto a su hijo de seis meses que allí se hallaba. En la pieza se encontró la droga, el arma, el dinero y el pasaporte del Sr. Saturnino . El acta de registro del fedatario judicial que documenta esos hallazgos se encuentra en el folio 1.509 del sumario. Los policías que llevaron a cabo la diligencia ratificaron que estas dos personas y los objetos mencionados se encontraban en la vivienda (policías nacionales NUM006 , NUM007 y NUM008 ).

El acusado admitió que eran su esposa e hijo, pero alegó que se habían separado un año antes y que no residía en aquel piso. Respecto al pasaporte manifestó que ignoraba que se lo hubiera quedado su esposa. Esta se encuentra en rebeldía, según consta en la causa, y su declaración sumarial, efectuada ante el juez de Instrucción en el momento de la detención, se leyó a instancias de la Fiscalía sin que la defensa hiciera objeción alguna (p. 1.539). En dicha acta aparecen sus explicaciones de las que se desprende que vivía en el apartamento junto a su marido, el acusado. Es por ello que relató que había descendido a la calle -donde fue detenida antes de iniciarse el registro- para esperar a su marido, que este trabajaba en un taller y que Jose Pedro , el mencionado Miguel Ángel , era amigo de su esposo.

El pasaporte es un documento fundamental para un extranjero y no parece verosímil que llevara un año separado de su cónyuge y de dicho documento de identidad.

Las comunicaciones del acusado y de su esposa estaban siendo observadas con autorización judicial. Se celebraban en chino mandarín y fueron traducidas por intérprete, transcritas e incorporadas a la causa. La defensa no objetó que se introdujeran al cuadro de la prueba mediante esa relación escrita, pero negó que el acusado fuera usuario de dichas líneas. Nosotros entendemos que hay prueba suficiente para sostener que utilizaba las dos líneas mencionadas.

Consta una conversación atribuida al acusado Saturnino del 25.4.2008, a las 22.35 h. (p. 2756, es el número NUM004 ) en la que la interlocutora le identifica por su nombre,Hola Jose Pedro , ¿dónde estás?, le saluda e interroga, y este le responde que está en BARRIO000 , en la CALLE000 , en el número NUM001 . Es suficientemente expresivo este diálogo para acreditar los dos hechos que nos sirven de indicadores: vivía en Inmaculada y se servía de las dos líneas para el tráfico de drogas. Hay otra conversación que tuvo lugar en el momento en que se registraba el domicilio de Inmaculada en el que este mismo interlocutor, que entendemos era el acusado, comenta a otra persona queestá en la calle porque la policía ha ido a su casa donde se hallaba su mujer(misma línea, 8.5.2008, 1.54 h). El acta de entrada y registro se encuentra datada ese día e inicia la diligencia a las 00.53 h., dándose por concluida a las 1.45 h., es decir de manera coetánea con dicha comunicación. Lo que confirma que el interlocutor era el marido de la detenida Nieves y que habitaba en el domicilio.

Los agentes encargados de la investigación respondieron al letrado de la defensa que nunca vieron a Saturnino . Pero ello no es obstáculo para que podamos afirmar, relacionando esos elementos incriminatorios, que utilizaba las dos líneas de teléfono y vivía en la casa.

A partir de esos dos datos básicos podemos inferir que vendía anfetaminas que el condenado Miguel Ángel traía de Holanda. Para ese traslado lógico vamos a servirnos de diversas comunicaciones registradas. En un diálogo del 6.4.2008, a las 16.08 h., el acusado le dice a una clienta que se le ha presentado como amiga de Chai, quetiene caramelos blancos, pero queno son muy buenos(la composición de las pastillas que tenía en su casa eran de una pureza muy inferior a la de las que fueron incautadas en Barajas a Miguel Ángel , lo que corrobora su baja calidad). Le informa que lasvende a 5 euros, pero a ellase las pone a 4 euros por ser amiga de Chaiy le comenta que vive en BARRIO000 (barrio de la CALLE000 ). La conversación está transcrita en la página 2.756. En una segunda conversación, antes citada, del 25.4.2008, Saturnino vende unoscaramelos blancos conel dibujo de uncorazón, pero advierte queno son muy buenos, algo que la interlocutora ya sabe (22.35 h., p. 2.757). En otra comunicación de 6.5.2008, iniciada a las 23.46 h., una persona pregunta a la esposa del acusado por Jose Pedro , que es como se hacía llamar Miguel Ángel , según los hechos probados de la sentencia firme que le condenó por estos hechos - 21.3.2013, p. 514, rollo de Sala-, y esta le dice queno ha vuelto, porque, como sabemos, había viajado a Ámsterdam. Le dice quede las medicinas solo tiene blancascuyaeficacia no es muy buena,son perores que las de la última vez, y su precio es de5 euros la pastilla. En ese momento le pasa el teléfono a su esposo, el acusado Saturnino , con quien la persona que había llamado discute el precio, pues le parecen caras, quedan para la entrega y recogida de las pastillas en su barrio, en BARRIO000 , al lado de un restaurante chino (todas estas conversaciones son del teléfono NUM004 ,

2.762). En la conversación del 7.5.2008, cuando ya Miguel Ángel había sido detenido en Barajas, el acusado comenta a su interlocutor que no podía haberle pasado nada a aquel porquevenían dosen el avión,uno iría delante del otroy Miguel Ángel no llevaría nada.

Esas conversaciones dejan claro que el acusado vendía pastillas de anfetamina y que esperaba la llegada del cargamento que fue interceptado en Barajas el 7 de mayo, que introducía el ya condenado Miguel Ángel .

Los informes sobre la sustancia fueron introducidos de acuerdo entre las partes como pericia documentada. En ellos aparece la composición, cantidad y calidad de las pastillas incautadas en el aeropuerto y en el domicilio del acusado (p. 965).

El valor de las sustancias se encuentra establecido en el informe pericial emitido con base en los criterios que, para el segundo semestre de 2008, estableció la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (p. 2.249).

El informe de balística sobre el arma que el acusado guardaba en su habitación fue ratificado en el juicio, explicando el experto cómo se había modificado el arma, que en origen era una detonadora, que había sido sometida a una manipulación que sustituyó el cañón original, incapacitado para dejar paso a proyectiles -pues sale de fábrica con una obstrucción metálica-, por otro cañón de ánima estriada que permite su empleo con cartuchos convencionales armados con bala del calibre 6,35 mm (6,25 x 15 mm Browning). La longitud del arma es de 12 cm y es apta para disparar cartuchos, lo que comprobaron (p. 975).

2.- Fundamentos jurídicos.

2.1.- Calificación jurídica.

Los hechos constituyen, tal y como propuso el Fiscal en su calificación, 1) Un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína, contemplado en el art. 368 del código penal , tipo agravado de notoria importancia del art. 369.5 Cp , ordinal 6 en el texto vigente en el momento de los hechos; y 2) Un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 Cp .

2.1.1.- Tráfico de drogas. Notoria importancia.

Como se trata de un tipo penal en blanco ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes con las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, donde la MDMA o éxtasis, una metanfetamina, aparece incluida entre las gravemente perniciosas para la salud (Lista I del Convenio de 1961 y Lista II del Convenio de 1971). Dentro de las conductas o actividades tipificadas por hallarse encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vayan preordenadas al tráfico.

En éste caso la actividad enjuiciada e imputada al acusado se refería a la distribución de sustancia que era introducida por un tercero ya juzgado.

La partida de MDMA era de 5.076 pastillas con un peso medio cada una de 0,3 gramos, con una pureza del 44,8%, por lo que supera de modo notorio el límite de los 30 gramos - reducidos a pureza- que establece la jurisprudencia como criterio de interpretación de la cláusula agravatoria a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001. Lo que obliga a subsumir la conducta en el tipo agravado del art. 369.5 Cp (que se contemplaba en el apartado 6 del precepto en el texto vigente en el momento de los hechos).

2.1.2.- Tenencia de armas.

El art. 563 del código tipifica la tenencia ilícita de armas. El Tribunal Constitucional ofreció una serie de pautas interpretativas del precepto para restringir su ámbito de aplicación y hacerlo conforme a los principios de proporcionalidad, lesividad y última razón ( STC 24/2004 ). Para ello se requiere:

Que se trate de armas en sentido material, ya que no todos los objetos prohibidos en la norma son armas, por ejemplo, las destinadas a actividades domésticas o profesionales, o las de colección. Algo predicable del arma de fuego hallada en el domicilio de Saturnino , que tenía a su disposición, en origen un arma reglamentada de la 7ª categoría, art. 3-6 del Reglamento de Armas , no un arma de fuego.

Que su tenencia resulte prohibida por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, lo que excluye a las que se integraran en el catálogo del Reglamento de Armas por simple orden ministerial. El arma que tenía el acusado en su domicilio, una pistola detonadora transformada (su cañón original había sido sustituido por otro) apta para el disparo, es un arma prohibida según el art. 4.1-a del Reglamento de Armas vigente entonces, el de 1993, que proscribe la tenencia de armas de fuego que resulten de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

Que posean una especial potencialidad lesiva y que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Lo que se infiere claramente de un arma de fuego apta para el disparo.

El Fiscal acusó por el tipo del art. 564 Cp cuyo objeto son las armas de fuego reglamentadas, aunque no mencionó el tipo agravado del apartado 2.3º (cuando el arma haya sido transformada modificando sus características originales). En nuestro caso la pistola detonadora no es un arma de fuego reglamentada sino un arma reglamentada prohibida por la alteración que la ha convertido en arma de fuego, en los términos del artículo 4 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, entonces en vigor). Ha sido convertida en un arma de fuego mediante la manipulación del original y la transformación de su cañón para permitir que pueda disparar cartuchos convencionales (arma de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la oportuna autorización de modelo o prototipo, como establece el Reglamento). La modificación es sustancial. La homogeneidad entre ambos tipos penales es evidente, por lo que la ligera modificación en la calificación no afecta al principio acusatorio ni al derecho de defensa.

2.2.- Participación.

El acusado es autor del delito contra la salud pública y del de tenencia de armas prohibidas porque acometió una de las acciones típicas del art. 368, con actos de tráfico de la mercancía ilegal, y del 563, el verbo típico es el de la tenencia o posesión actual ( art. 28 Cp ).

2.3.- Penalidad.

Respecto al primer delito el marco de la pena del tipo agravado ( art. 369 Cp ) se establece en un grado por encima del tipo básico cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud (3 a 6 años de prisión y multa del tanto al duplo, 368 Cp), es decir de 6 años y 1 día a 9 años. El tipo de la tenencia de armas prohibidas es de 1 a 3 años de prisión. No se han ofrecido datos que aconsejen exasperar la pena que se impondrá en su mínima expresión, mas multa del tanto del valor de la droga (art. 70.1.1º).

No hay responsabilidad personal subsidiaria en la multa al exceder las penas de 5 años ( art. 53.2 Cp ).

Las penas llevarán aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena ( art. 55 y 56 Cp ).

3.- Costas y comiso.

Se imponen al acusado las costas del proceso ( art. 123 Cp ).

Además, se decreta el comiso de las sustancias, los efectos e instrumentos del delito, entre ellos el dinero que le fuera ocupado en su domicilio.

Por lo expuesto,

Fallo

1.- CONDENAMOS a D. Saturnino como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la notoria importancia a las penas de 6 AÑOS y 1 día de PRISIÓN y MULTA de 410.000 euros y como autor de un delito de TENENCIA de arma prohibida a la pena de 1 AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad. Abonará las costas causadas.

Se decomisan las sustancias tóxicas, la balanza de precisión y los 660 euros hallados en su domicilio, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

La sentencia es firmada por los magistrados que formaron el Tribunal. Doy fe.