Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 7/2014 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 002

20107

N.I.G.: 28079 27 2 2013 0006163

ROLLO DE SALA: SUMARIO (PRC.ORDINARIO) 7 /2014

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 2 /2014

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION Nº 4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (ponente)

D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ

D. FERMÍN ECHARRI CASI

SENTENCIA Nº 27/2018

En Madrid, 25 de junio de 2018.

Vista, en juicio oral y público, ante esta Sección segunda de la Sala de lo Penal, la presente causa, seguida con el nº de Rollo de Sala 7/14, dimanante del Sumario 2/14 del JCI nº 4, por delito contra la salud pública, contra Urbano , DNI NUM000 , hijo de Virgilio y de Adoracion , nacido el NUM001 de 1972, en Barcelona, representado por el procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendido por el letrado D. Jorge Palomino Gómez, en el que ha sido parte el M.F. representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mejía Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El M.F., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud). 369.5, 369 bis y (redes internacionales dedicadas a esta actividad), del que reputó responsable, en concepto de autor, al acusado Urbano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dos multas de 30 millones de euros y comiso de los siguientes efectos:

Teléfonos móviles intervenidos en el registro de su vivienda y ordenador.

NISSAN ATLEÑON, matrícula ....WDD , año 2011

CAMIÓN SCANIA, matrícula ....HHH , año 2012

REMOLQUE con matrícula G....YRX , año 2012

REMOLQUE con matrícula Q....XKR , año 2012

Motocicleta Yamaha, matrícula ....KYF

Volkswagen Touran 1.9, matrícula .... WVT

Camión tractor Volvo FH12, matrícula .... GCN

Remolque Prim-Ball, matrícula K....NYG

Camión SCANIA ....HHH

SEGUNDO.-Por su parte, la defensa del acusado negó la participación de este en los hechos de que le acusaba el M.F., solicitando su libre absolución.

Hechos

Los acusados para quienes ha sido dictada sentencia en esta misma causa con fecha 3 de abril de 2018, entre ellos Gonzalo , Heraclio y Isidro , como en esta se ha declarado probado, formaban parte de una organización criminal, dedicada a la introducción en España de cocaína procedente de países sudamericanos, que se llevaba a cabo a través de diversos puertos, aprovechando los contactos que en ellos tenían, entre cuyos miembros estaba el condenado en dicha sentencia, por reconocimiento de los hechos a él afectantes, el referido Isidro , quien para su cometido se valía del acusado Urbano ,cuya participación se centra en el segundo de los hechos que declara probado la anterior sentencia (droga intervenida el 13 de mayo de 2013), no así en el tercero (droga intervenida el 31 de mayo de 2013).

En fecha 11 de mayo de 2013 Gonzalo se comunicó con Isidro para saber lo que estaba ocurriendo en relación a un envío de droga en otro contendor que la organización estaba esperando, obteniendo de este la confirmación de que'todo estaba perfecto, todo tranquilo'.

A Urbano , a quien se llega a través de Isidro , y que realizaba funciones de transportista en el Puerto de Barcelona, se le había encargado retirar ese contendor de la Zona Franca del Puerto de Barcelona, usando un camión remolque de su propiedad, un tractocamión marca Volvo modelo FH12 42 D460, matrícula .... GCN .

Sin embargo, como quiera que había sido convocada una huelga de transportistas en el Puerto, ante el temor de perder la droga por el retraso en su salida, se plantea pasar a un 'plan b', consistente en forzar el cierre de los precintos del contenedor y sacar la sustancia en el mismo recinto portuario.

Así, el día 12 de mayo de 2013, a las 18,40 se reunieron en el restaurante 'El Torreón' de Gavá Gonzalo , Heraclio y Isidro , quienes se dirigieron a la localidad de Mollet del Valles, quedando citados con Urbano con la finalidad de ponerse de acuerdo para extraer la droga del contenedor que había llegado al Puerto de Barcelona.

Como la huelga les impedía sacar la droga del Puerto, Gonzalo encomendó a Isidro y a Urbano que había que montar guardia para control del contenedor.

El día 13 de mayo, ante ese temor de perder la droga, por el retraso de la salida del contenedor como consecuencia de la huelga, Isidro informó a Gonzalo que, a su vez, Urbano le había informado que la niña estaba perfecta y que no se había movido de la cuna, en referencia al contenedor.

El día 14 de mayo, sobre las 18,52 horas, Heraclio comunicó a Gonzalo que el contenedor con la droga había sido aprehendido, aprehensión que tuvo lugar el anterior día 13 de mayo. Se trataba del contenedor número CRXU9763790, con número de precinto de origen HL4717952, que había llegado en el buque mercante SARAH SCHULTE, procedente de Nicaragua y se encontraba en terminal TCB del Puerto de Barcelona, que declaró como mercancía café, pero hallando en la parte interior de la puerta de acceso doce mochilas de color negro oscuro, todas ellas con el logotipo de la marca NIKE, que contenían un total de 360 tabletas de forma rectangular, con los anagramas de NIKE y BLACKBERRY, y que ocultaban una sustancia que, tras el correspondiente análisis pericial farmacológico, resultaron ser 361 Kg y 292 g de cocaína, con una pureza del 78 por ciento, y cuyo precio en el mercado ilícito se calcula en 15.095.344 €.

Debido a que la droga fue incautada, la organización decidió reunirse de forma inmediata para dar explicaciones a los suministradores, encargando a Urbano que hiciera fotos del contenedor para justificarse ante aquellos, mientras que la organización envió desde Sudamérica a dos de sus hombres a Barcelona, como ojeadores, a fin de verificar la información recibida.

El día 15 de mayo Gonzalo acudió a la zona Franca del Puerto de Barcelona, donde se había citado con Isidro y con Urbano , quien acudió en su vehículo Volkswagen Touran, matrícula .... WVT , en compañía del anterior.

El día 21 de mayo, aprovechando que Urbano tenía que dejar un contenedor en la terminal TCB del Puerto de Barcelona, se introdujo en el recinto portuario con su camión Volvo modelo FH12 42 D460, matrícula .... GCN , llevando oculto en su litera a uno de los individuos venidos de Sudamérica, para mostrárselo, a fin de verificar la información recibida sobre la aprehensión de la droga.

El día 24 de mayo intervino en una reunión más en el restaurante 'La Pava', de Gavá, a la que volvieron a asistir Gonzalo , Heraclio y Isidro , relacionada el manejo y control sobre el Puerto de Barcelona.

Sin embargo, respecto del tercer hecho, es decir, el relacionado con el contenedor conteniendo droga, que llega el 31 de mayo de 2013, no queda acreditado que tuviera intervención alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos cuestiones previas planteadas por la defensa, que trataremos en primer lugar, ambas interesando sendas nulidades.

Por un lado, la relativa la nulidad interesada de las intervenciones telefónicas, que la rechazamos dicha así como los efectos derivados de ella, para lo cual nos remitimos lo dicho en la anterior sentencia, de 3 de abril de 2018 , dictada para el grueso de los acusados, planteada por la defensa de alguno de ellos, así como al auto del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2016 , citado en dicha sentencia, que se pronunció al respecto, y por el que se acuerda no haber lugar a la admisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 1 de julio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra , en causa procedente de pieza separada dimanante del mismo procedimiento que aquí se enjuicia.

La segunda, es interesando la nulidad de la anterior sentencia, de 3 de abril de 2018, dictada por este misma Sección , por vulneración del derecho de defensa, basada en las referencias que en la misma hay al aquí acusado, Urbano ,en ocasiones por mención al transportista del Puerto de Barcelona a quien se encarga la retirada del contenedor en que venía la droga, de quien, incluso, en una ocasión, en el relato del hecho tercero, se llega a decir su nombre, nulidad a la que no cabe acceder.

En efecto, al margen de que para instar dicha nulidad han transcurrido los plazos legales, en modo alguno cabría acceder a ella a tenor de lo dispuesto en el art. 239 LOPJ , ya que, de conformidad con dicho artículo, tal nulidad deberá hacerse valer por medio de los recursos establecidos contra la sentencia, en este caso, el de casación ante el Tribunal Supremo.

No obstante lo anterior, diremos que la mención o referencias que pueda haber en la anterior sentencia de 3 de abril a este acusado ha de entenderse, meramente, instrumental, como necesaria para comprender la dinámica delictiva que se estaba enjuiciando, no como pronunciamiento alguno que pueda serle perjudicial; por esa razón, se podrá observar que, aunque esta sentencia, al igual que la anterior, la dicta esta Sección Segunda, sin embargo nos hemos cuidado de que los miembros que componen del Tribunal sean completamente distintos, mientras que, por otra parte, este Tribunal, en orden a la valoración de la prueba, se limitará a valorar, exclusivamente, la practicada en la sesión en que se enjuició a Urbano ,y prescindiremos de la practicada en el anterior juicio, en particular lo declarado por el acusado Isidro , en lo que pueda perjudicar al anterior, lo que no es incompatible con que tomemos de ella datos que da por probados relativos a otros acusados, por la relación que tienen con la participación de quien ahora se enjuicia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud ( art. 368 CP ), en cantidad de notoria importancia ( art. 369.6ª CP ), y extrema gravedad por razón de la cantidad, utilización de buque, y redes internacionales ( art. 370. 3º CP ), del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Urbano ,tal como resulta de la prueba practicada, en los términos que pasamos a analizar.

Antes, sin embargo, decir que hemos asumido la calificación que de los hechos se hace en la anterior sentencia de 3 de abril de 2018 , pues, además de no ser cuestión debatida por la defensa, consideramos que es la que se ajusta a derecho, con una sola excepción, como es la de no apreciar la agravación de organización, del art. 369 bis CP para este acusado, pues, aunque, como veremos, su contribución a sacar el contenedor en que venía la droga del Puerto de Barcelona ha quedado acreditada, sin embargo no podemos considerarle integrado en la organización que programó la traída de la misma, sino que se valió de él, como un agente externo, para tal finalidad.

Como hemos dicha más arriba, la prueba que utilizaremos para llegar a la condena de este acusado es la practicada en su juicio, lo que no impide que reconozcamos su relación con Isidro , al margen de lo que esta declarase sobre este particular, y que es como consecuencia de esta relación por lo que entra en escena en un momento muy concreto; en este sentido fue ilustrativo lo que declaraba el agente NUM002 , cuando decía que Isidro era el encargado de controlar la llegada y la salida del contenedor, y que se valía de Urbano para ello, que era quien le informaba cómo se encontraba, que se le utilizó para retirar el contenedor, y que aparece dos días antes de llegar el contenedor.

Recordando nociones que, una vez más, tomamos de la anterior sentencia de 3 de abril de 2018 , diremos que la mera concurrencia de varias personas que comparten una decisión común en la ejecución de un delito no tiene por qué suponer la aplicación específica de la agravación de organización, pues la pertenencia a esta no debe confundirse con la situación de coautoría o coparticipación, sino que precisa de un plus. Es necesario algo más, como su intervención en un plan previamente concertado y una cierta permanencia, con una jerarquización y distribución definida de las funciones de cada integrante, circunstancias que no consideramos que concurran en el caso de Urbano ,pues, como hemos dicho, aparece en escena en un momento muy posterior al que se organiza el envío de la droga, no se conoce que tuviera contactos sino hasta una fecha inmediatamente anterior a hacerse cargo del contenedor, y ello es así por medio de la utilización que se hace de él por alguien que sí estaba al tanto de la planificada introducción de la droga; en este mismo sentido, es indicativo que, cuando se empieza a centrar la investigación en el grupo al que concierne las presentes actuaciones, y se relaciona quienes podían formar parte de la organización, se menciona a Isidro , como vínculo y contacto de esa organización en el Puerto de Barcelona, y respecto de Urbano ,se le considera como camionero relacionado con el anterior (Tomo XIV, folio 5668), esto es, solo se le vincula con él, como algo diferenciado del resto del grupo; por ello que, aunque quede acreditada su participación en esa introducción de la droga, no sea sino como un instrumento del que se vale la organización, asumiendo que la introduciría, pero ajeno a dicha organización.

Descartada la integración en la organización de que se acusa al procesado, sin embargo consideramos acreditado su participación en el resto de los hechos, en concreto, en su intervención en la introducción de la droga que venía oculta en el contenedor que fue intervenido el día 14 de mayo de 2013 en el Puerto de Barcelona.

Para ello, partimos, en primer lugar, de sus propias declaraciones, la prestada en juicio, coincidente, en lo esencial, con la prestada en instrucción (folio 7524, Tomo XVII), en la que si bien siempre ha negado tener implicación en dicho delito, y tener relación con ninguna persona relacionada con el tráfico de drogas, ha reconocido ser transportista autónomo, que trabajaba en el puerto de Barcelona, y que hubo unos individuos que estuvieron interesados en comprarle un camión, que luego quedó en nada; y reconoce, también, que con ellos tuvo varias reuniones, una de ellas la del 12 de mayo de 2013 en Gavá, en la que estuvo presente Isidro , Gonzalo y Heraclio , y luego tuvo otra, el 24, en la pizzería 'La Pava', a la que asistieron las mismas personas, como reconoce que a uno de esos individuos le subió al camión, se sentó a su lado y entraron en el puerto.

Si decimos que podemos partir del testimonio del propio acusado para formar nuestro criterio en orden a su condena, es, no ya porque no haya aportado la menor prueba de esos tratos relativos a la venta de su camión, sino porque, reconocidas esas reuniones y visto que las mismas tuvieron lugar con las personas que en ellas participaron, todas condenadas en la anterior sentencia de 3 de abril, solo pudo estar relacionada con el cometido al que se brindó para la organización, de sacar el contenedor en que venía la droga, y hacer las vigilancias que se le encomendaron, aprovechando su condición de transportista con acceso al puerto de Barcelona.

Es cierto que niega que tuviera por misión esa de vigilar el contenedor y sacarlo del puerto, y niega cualquier relación con el mismo, pero estos datos vienen acreditados por la prueba testifical realizada en juicio.

En efecto, al Tomo XIV de la causa se encuentra la base fundamental de los seguimientos que afectan a este acusado, que continúa en el Tomo XV, habiendo dado cuenta de ello, como testigos, en la sesión del juicio oral los funcionarios de la Guardia Civil NUM003 y NUM002 , encargados de la investigación y quienes fueron relatando el resultado de la misma en términos coincidentes con los diferentes informes y diligencias incorporadas a las actuaciones.

En este sentido, explicaba en juicio el agente NUM003 cómo se detecta la entrada en escena de Urbano , a quien identifican como el 'pianista', resultado de poner en relación determinadas comunicaciones, como mensajes, con seguimientos sobre las personas que aparecen en las mismas; así, por ejemplo, el 13 de mayo a las 18:36:40, de Isidro , que informa a Gonzalo :'Mi primo el pianista m dice q la nina esta perfecta',o la de las 18:36:40, continuación de la anterior, que añade:'Q ni s a movido de la cuna'(folio 5758, tomo XIV), en clara referencia al contenedor, que, por lo tanto, solo podía ser resultado del control y vigilancia que sobre él se había encargado a Urbano y a Isidro , como, por otro lado, resulta de las comunicaciones que se cruzan Heraclio y Gonzalo entre las 07:31:59 y 07:33:45 (folio 5757), en que este le pregunta a aquel:'Q sugiere!! Padel y el otro?'[recordar que Padel es Isidro ], y aquel le contesta: 'Nada' 'Hay q montar guardia'.

Habló el funcionario sobre la huelga de transportistas que el día 12 tiene lugar en el Puerto, que los agentes aprovechan para hacer gestiones a fin de localizar el contenedor; de la reunión que tiene lugar ese día 12 en el restaurante 'El Torreón' de Gavá, fundamental para identificar al referido Urbano (folio 5749, Tomo XIV); del plan inicial para que este saque el contenedor con la droga del puerto, y que, como consecuencia del retraso en la salida del contenedor a raíz de la huelga, se piensa en un 'plan b', consistente a que se forzara el cierre de los precintos del contenedor, así como de las vigilancias que se encargan a este para control del contenedor.

Explicó también las secuencias posteriores a la incautación de la droga (Tomo XV), de las cuales se detuvo en la estrategia que tuvieron que preparar para demostrar a la parte de la organización sudamericana que, pese a esa incautación, tenían el control sobre los movimientos dentro del puerto para que siguieren realizando otros envíos, y, al respecto, se refirió al desplazamiento que el día 21 realiza Urbano , junto con un individuo de la organización venido de Sudamérica, hasta el recinto portuario, llevándole escondido en la litera del camión, como también se refirió a la reunión que mantienen el día 24 de mayo, relacionada con el manejo y control sobre el Puerto de Barcelona.

Sin embargo, dijo no tener constancia de su participación en relación con la operación relativa al contenedor de 31 de mayo.

En similar línea fue el testimonio del funcionario NUM002 , que, cuanto relata, lo vincula con el contenedor de 13 de mayo, no así con el del 31 de mayo, respecto del que no aportó información concreta, sino solo una genérica mención, diciendo que la participación del acusado fue igual, aunque en menor medida que la que tuvo en relación con el de 13 de mayo.

De su testimonio podemos reseñar que explica como Isidro le dice a Gonzalo que ha llegado el contendor, y que habló de los retrasos por la salida del contenedor del Puerto a consecuencia de la huelga, de la posibilidad de preparar un 'plan b', de la reunión el día 12 en el restaurante el Torreón de Gavá, de la del día 14 sobre la estrategia de lo que tenían que decir a los suministradores sudamericanos de la droga, como también habló de los ojeadores o emisarios que se desplazan de Sudamérica y la visita al Puerto de uno de ellos en el camión de Urbano ,que esconde en la litera.

Del testimonio del agente NUM004 , entre otros extremos, entresacamos la explicación que da sobre cómo aparece en escena Urbano ,el 11 de mayo, y cómo se le identifica a través de las reuniones en que este interviene, en relación con las comunicaciones y mensajes que tenían controlados sobre otros acusados.

Y del agente NUM005 , que recordaba haber hecho cuatro vigilancias en cuatro días distintos sobre este acusado, una de ellas el día en que entra el recinto portuario Urbano ,que sitúa el día 21, y en la que pudieron comprobar, a través de las cámaras de vigilancia, que no se veía quien iba en la cabina del camión; y otra fue la del día 24 en el restaurante la 'Pava'.

TERCERO.-En orden a la calificación jurídica de los hechos, consideramos que no hay duda de que se trata de un delito contra la salud pública, en los términos que hemos dejado dicho en el fundamento jurídico anterior; de hecho no es cuestión discutida por la defensa, que niega la participación de su patrocinado en esos hechos, planteamiento que, sin embargo, no podemos compartir.

En efecto, pase a que el acusado hay negado cualquier implicación en el delito, hay una prueba que nos lleva al convencimiento de lo contrario. La hemos expuesto en el fundamento anterior, y de ella podemos destacar esas reuniones que mantiene con personas, las cuales, la única relación de negocio que hemos encontrado, es que se dedican a traer sustancia estupefaciente, que le encomiendan hacerse cargo de un contenedor en que es consciente de que viene oculta una importante cantidad de cocaína, pues, de otra manera, no se explica las vigilancias que le encargan que haga sobre él y la información que les transmite una vez hechas esas vigilancias, como no se explican las reuniones que mantiene, tras ser incautada la droga, o que se preste a acompañar al recinto portuario a personas venidas, expresamente, de Sudamérica para ganar su confianza sobre el control de dicha zona.

Ahora bien, como decíamos más arriba, descartamos la integración de Urbano en la organización que le coloca el M.F., y, sin embargo, vista esa actuación que hemos descrito de él, consideramos que su imputación ha de ser a título de cooperación, lo que hace que nos planteemos qué tipo de cooperación se trata, y nos decantamos por una no necesaria.

Para mantener esta posición, tomamos la STS 274/2018, de 7 de junio , de la que transcribimos su F.J. 10º, que, en relación con la complicidad, dice lo que sigue:

'En efecto, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describeel tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

En las sentencias de esta Sala se han señaladocomo casosdeauxilio mínimo o colaborador de escasarelevanciaincluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ;f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 )'.

Si se mira con atención esta sentencia, se puede ver que uno de los ejemplos que pone como de favorecimiento del favorecedor, es el de colaboración de un tercero en los pasos previos a la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, lo que, en puridad, supone describir un acto de tentativa, porque ni se tiene contacto con ella en el origen, pues no hay intervención alguna en el acuerdo para su remisión, y cuando se trata de entrar en contacto con ella, a su recepción, en el punto de destino, no se llega alcanzar su disponibilidad por causas independientes a la propia voluntad, como así se define la tentativa en el art. 16 CP .

Por su parte, la STS 524/2017, de 7 de julio , en su FJ 19º, con cita de otras anteriores, condensa la doctrina sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, partiendo de la excepcionalidad de tal forma imperfecta de ejecución, dada las características de este delito, según las pautas que va indicando, entre las que no haber tenido intervención en el acuerdo inicial del envío, y no haber llegado a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente es fundamental, y así lo resume en la última de esas pautas, cuando dice que'la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada'.

La doctrina expuesta es de aplicación al caso de Urbano ,bien porque se considere su participación secundaria al delito cometido por la organización, bien porque se considere que no ha llegado a tener disponibilidad sobre ese envío de una droga en cuyo envío no tiene intervención y, por lo tanto, se entienda cometido en grado de tentativa, en todo caso, acabada, razón por la que procede la rebaja de la pena en un grado.

CUARTO.-En orden a la fijación de la pena, dada la reducción que procede, pero vista la muy importante cantidad de sustancia que fue intervenida, consideramos adecuada la de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y una multa, que, tomando como referencia el valor dado a la cocaína intervenida, lo fijamos en 8 millones de euros, con una responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de 8 meses.

No procede, sin embargo, el comiso de los efectos que interesa el M.F., por cuanto que no hemos encontrado la vinculación que cualquiera de ellos pueda tener con la puntual actuación delictiva en que tenido intervención este acusado.

Asimismo, se le condena al pago de la cuota parte de las costas que le corresponde.

En atención a lo expuesto.

Fallo

que debemos condenar y condenamos a Urbano , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como responsable penalmente, en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de OCHO millones de euros, con OCHO meses de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia, y pago de su cuota parte de las costas.

No ha lugar al comiso de los efectos intervenidos a este, solicitado por el M.F.

Notifíquese la presente sentencia al acusado, su representación procesal y M.F., con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación en término de cinco días a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN, en Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico.