Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1136/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00027/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2014 0030805
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001136 /2017
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Teodoro , Torcuato
Procurador/a: D/Dª ANDREA ESTEVEZ SANTORO, ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado/a: D/Dª ELIGIO FERNANDEZ SILVA, JORGE ORDIZ MONTAÑES
Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 27/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora ANDREA ESTÉVEZ SANTORO, en representación de Teodoro y
de Torcuato , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000218 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº:
003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados: el ABOGADO

DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/
la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Teodoro como autor por inducción de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del CP a la pena de 2 AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con posibilidad de sustituir por multa en legal forma, y 10 meses de multa con cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.- Que debo condenar y condeno a Torcuato como autor por inducción de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del CP a la pena de 2 AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con posibilidad de sustituir por multa en legal forma, y 10 meses de multa con cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.- Que debo condenar y condeno a Juan Pablo en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del CP a las penas 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 9 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales. No obstante, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 20.02.04 y 4.11.08 , y dado que los hechos objeto de esta pieza separada podrían integrarse en un delito continuado de falsedad junto con los de las restantes piezas separadas derivadas de las D.P. nº 6862/09 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, para respetar el principio de proporcionalidad de las penas y para no rebasar el límite penológico que fijaría su enjuiciamiento conjunto, dado que ya han sido dictadas, entre otras, sentencias condenatorias en apelación en fecha 09/04/14 sentencia firme en el PA 237/13 del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Vigo , en fecha 24/06/14 sentencia en el PA 350/13 del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Vigo , y en fecha 25/06/14 en el PA 220/13 del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Vigo, todas ellas piezas separadas de ese proceso, en que se les condena a la pena de 2 años de prisión y multa, deberá considerarse que ya está agotada la punición de ese delito continuado, y declarar que se les condena pero no se les impone pena efectiva.- Que debo condenar y condeno a Alejandro en concepto de cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del CP a las penas 2 AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 9 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

No obstante, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 20.02.04 y 4.11.08 , y dado que los hechos objeto de esta pieza separada podrían integrarse en un delito continuado de falsedad junto con los de las restantes piezas separadas derivadas de las D.P. nº 6862/09 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, para respetar el principio de proporcionalidad de las penas y para no rebasar el límite penológico que fijaría su enjuiciamiento conjunto, dado que ya han sido dictadas, entre otras, sentencias condenatorias en apelación en fecha 09/04/14 sentencia firme en el PA 237/13 del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Vigo , en fecha 24/06/14 sentencia en el PA 350/13 del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Vigo , y en fecha 25/06/14 en el PA 220/13 del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Vigo, todas ellas piezas separadas de ese proceso, en que se les condena a la pena de 2 años de prisión y multa, ha de declararse que solo se hará efectiva la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa. con cuota diaria de 9 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. - Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Arcadio del delito continuado de falsedad documental por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables e imposición de costas de oficio.-Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Teodoro , Arcadio , Torcuato , Juan Pablo y Alejandro de los delitos contra la hacienda pública de los que vienen siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables e imposición de costas de oficio.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30-1-2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: El acusado Teodoro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, era al tiempo de los hechos administrador solidario, junto con su hermano D. Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, de la entidad 'Estructuras El Rubio; S.A' (EMERSA).- El acusado Teodoro para conseguir una reducción de las obligaciones tributarias de dicha entidad, en momento no determinado del año 2009 y con ocasión de trabar relaciones comerciales con el también acusado Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, al efectuar este un importante pedido a EMERSA, concertó con él la entrega de facturas ficticias, que no se correspondían con la prestación de bienes y servicios de ninguna clase, sin que conste que éste percibiese algo a cambio. - El también acusado Torcuato , quien prestaba servicios de contabilidad para dicha empresa, por trabajar para otra empresa con accionistas de la misma familia, intervino de modo directo en dicha operación de concertación para la emisión de facturas falsas, prestando su asesoramiento para su realización.- Si bien todos los tratos con EMERSA fueron realizados por el acusado Carlos , el también acusado Juan Pablo , mayor de edad, hermano del anterior y con antecedentes penales no computables, que junto a él administraba y gestionaba una serie de empresas que eran conocidas como el Grupo de las Cinco Jotas, aun cuando formalmente eran sociedades separadas, con administraciones diversas y ninguna de ellas respondía de modo estricto a esa denominación; en concreto 'Carpintería de las Cinco Jotas de Galicia; S.L.U', 'Chita de las Cinco Jotas de Galicia; S.L', 'Renovados de las Cinco Jotas de Galicia; S.L', 'Promotora Asesoría y Montajes Galicia Siglo S.L'., 'Fabrica de Casas de Madera, S.L' e 'Inversiones Pecho de Vigo, S.L', estaba completamente al tanto de esos actos, que respondían a una actuación generalizada de esas empresas y mucho más amplia, asumida por los dos hermanos, de emisión de facturas falsas a múltiples empresas en la que aquellos actos solo fueron posibles por la creación de un reparto organizativo de papeles que lo permitió. A tales fines se sirvieron para esa emisión generalizada de facturas inveraces de esas empresas, utilizando en otras ocasiones a personas físicas que trabajaban para ellos a las que forzaban o convencían para darse de alta como autónomos para elaborar en su nombre o bajo nombres comerciales inventados de estos supuestos autónomos tales facturas, sin conocimiento de sus aparentes emisores.- El acusado Alejandro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, prestó también su colaboración consciente a esa actividad de emisión de facturas falsas, prestando su consentimiento para constituir una sociedad formalmente ajena a ellos, denominada Grupo de Promociones en Madera Candeán; S.L.U, de la que aparecía como administrador único y supuesto responsable, cuando en realidad la colocó de modo voluntario y en todo momento a disposición de los hermanos Costas, que la utilizaron también para la referida actividad, limitándose el acusado Alejandro a firmar cuantos documentos le solicitaron para mantener esa apariencia.- En concreto y en ejecución del referido acuerdo, se elaboraron y entregaron a EMERSA las siguientes facturas, que no responden a la realidad.- En el año 2009, por una base total de 550.564,71 euros: - una factura emitida por 'Fabrica de Casas de Madera', nº 20081539, de fecha 13/02, con una base imponible de 19.538,71 euros.con los conceptos ' 3,62 m3 de encofrado a medida, tuberías, perfilería de aluminio, pinturas e impermeabilizantes, pezas de encofrado a medida, pezas de encofrado a medida circulares y 2,65m3 de correas a medida' - 7 facturas del Grupo Promociones, todas ellas por 'Trabajos según presupuesto' - nºo692009, de 07/07, por 37.894 euros de base.

- nº 0812009, de 30/07, por 40.896 euros de base.

- nº 0862009, de 28/08, por 68.800 euros de base.

-nº093209, de 01/10, con base 98.752 euros.

- nº 1002009, de 02/11, con base de 58.932 euros.

- nº1082009, de 15/12, con 39.753 euros de base y -nº1122009.

- Una factura de Renovados, nº 200926, de 05/12, de 50.100 de base por 'Alquiler de casetas'.

- 9 facturas de Inversiones Pecho, - nº2409, de 01/04 por 610 euros de base en concepto de 'alquiler de caseta' - nº2609, de 22/04, nº27/09, de 05/05, nº2909 de 28/05 y nº3109, de 22/06, todas ellas por idéntico importe y con el mismo concepto que la anterior.

-nº37/09, de 15/07, por 10.400 euros, por 'cunas para el trasporte de piezas tubulares' -nº3909, de 14/08, de 12.935 euros de base, figurando como concepto 'embalajes y palets de varias medidas'.

- nº57/09, de 13/10, con base 36.784,00 por 'alquiler de casetas y trabajo' y - nº57/09, de 31/12, idéntica a la anterior.

En el año 2010, con un total de 1.176.791,00 de base imponible y 188.286,56 euros de IVA.- -una factura de Fábrica de casas de Madera nº 201013, de 28/01, con base imponible de 628.164,00 euros e IVA de 100.506,24 euros, por 'trabajo realizado según presupuesto' y - una factura de Promotora Asesoría y Montaxes, nº 112009., de 29/01, con base de 548.627 euros y 87.780,32 de IVA, por 'preparación de trabajo'.- No ha quedado acreditado que el acusado D. Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ostentaba junto con su hermano Teodoro la administración solidaria de la entidad 'Estructuras El Rubio; S.A' (EMERSA)., en el momento de los hechos, interviniera o tuviera conocimiento de los hechos descritos.- Por otra parte, tanto en el año 2009 como en el año 2010, EMERSA emitió a su vez facturas a cargo de la entidad CHITA y otras empresas del Grupo Cinco Jotas, que en parte corresponden a trabajos no realizados por completo, sin que pueda precisarse de modo exacto la cantidad.- En consecuencia no consta que en el Impuesto de Sociedades del año 2009 y del año 2010 y en el Impuesto del IVA del año 2010, en el caso de existir una discrepancia con la realidad, haya dado lugar a una cuota defraudada superior a la cantidad de 120.000 euros'.

Fundamentos

Se aceptan en lo fundamental los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se condenó a los recurrentes D. Teodoro y D. Torcuato como autores por inducción de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del CP a sendas penas de 2 años de prisión y multa, con accesorias, al tiempo que se les absolvió como autores de otros delitos contra la Hacienda Pública.

Estos acusados han impugnado el pronunciamiento de condena.

El Sr. Arcadio planteó en el primer motivo de recurso la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil por inexistencia de continuidad delictiva e indebida aplicación del artículo 74 CP e inaplicación del articulo 131 CP vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos. Considera una paradoja que los delitos considerados individualmente estarían prescritos pero si se consideran continuados no, al tiempo que negó esa continuidad pues los hechos se concretarían en una sola operación desde el punto de vista jurídico y contable, partiendo del contrato de ejecución de obra firmado con fecha 29 de junio de 2009 con la entidad Chita de las Cinco Jotas de Galicia S.L. para la construcción de una nave industrial en el Polígono Industrial de San Cristovo de Cea (Orense) por importe de 3.040.000€ más el IVA correspondiente, que los trabajos no se ejecutaron en su totalidad por lo que para devolver a Chita de las Cinco Jotas el exceso facturado por importe de 2.003.732,62€, a instancias de dicha entidad para dar cobertura contable y fiscal a las devoluciones monetarias se entregaron las facturas ficticias objeto de la acusación en el presente procedimiento, por lo que se trataría de una operación guiada a un solo propósito la cobertura contable a la factura dimanante del contrato de obra antes aludido.

También el Sr. Torcuato incidió en estos argumentos, insistiendo en que intervinieron en una única operación, la obra de construcción de naves en el Polígono de San Cristovo de Cea, por lo que al no realizarse una pluralidad de hechos diferenciados, de ningún modo se puede hablar de un delito continuado; que aunque se entienda que hay delito continuado sería más favorable para el recurrente la consideración de los delitos de falsedad documental 'por separado', en aplicación del principio 'in dubio pro reo' o del principio de 'aplicación de la norma más favorable', ya que aplicados estos por separado, indudablemente, estaría todos ellos prescritos. Y que en lo relativo al 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción se toma el de la fecha de la última factura recibida por Emersa de Promotora Asesoría y Montaxes número 112009, de 29 de enero de 2010, factura que está incorporada por la Inspección en el informe de delito fiscal con esa fecha, habiendo transcurrido más de tres años entre su comisión 29 de octubre de 2010 y la citación como imputado a D.

Torcuato que se produjo con fecha de 27 de marzo de 2014.

Para validar esta exposición habría que analizar el fondo de lo sucedido, pues se niega que su intención fuera la de defraudar a la Hacienda Pública que se menciona como finalidad de esta trama en los Hechos probados de la sentencia dictada. Y ello se relaciona a su vez con lo expuesto en otro motivo de recurso, que se examina a continuación con carácter previo.



SEGUNDO.- Así en el motivo 3º planteado por el Sr. Arcadio se suscitó la vulneración del principio de intervención mínima de la jurisdicción penal y que sería aplicable de la legislación fiscal, pues la emisión de las facturas ficticias en ningún caso se efectuó con el propósito de defraudar a la hacienda pública, y además la absolución de los delitos fiscales determina la inexistencia de ánimo defraudatorio, pues la aportación de las facturas ficticias no fue más que un grave error contable pero sin trascendencia penal. O que como el delito fiscal no se ha producido, las facturas ficticias serían inocuas a efectos penales, debiendo ser incluidas en lo dispuesto en el artículo 201.3 de la LGT . Dice también, sobre el elemento subjetivo, que la resolución del TEAR de 15/4/2066 complementada con acuerdo de ejecución de fecha 16/12/2016, acordó anular los acuerdos de la AEAT de Galicia respecto a la liquidación del IVA del año 2009, que dicha resolución es firme, y que se dictaminó que efectivamente se ha producido una irregularidad contable a la hora de liquidar el impuesto, pero que en ningún caso el sistema de liquidación deduciendo las facturas ficticias han producido quebranto a la Hacienda pública. El Sr. Torcuato en el primer motivo de su recurso también hizo alusión a esta situación, habiendo argumentado que la Agencia Tributaria, en el Acuerdo de Ejecución de la resolución mencionada se limitó a anular los actos administrativos impugnados y no se liquidó cuota alguna al respecto, lo que quiere decir que las autoliquidaciones presentadas por la empresa fueron conformes para la Agencia, y también que puede inferirse que las facturas ficticias se recibieron con la finalidad de proceder a la devolución de los importes facturados en exceso, siempre en el marco de la ejecución del contrato celebrado entre Estructuras Metálicas El Rubio SA y Chita de Las Cinco Jotas de Galicia SL.

En el Anexo II del informe de la inspección de la AEAT obrante a los folios 702 y ss. de las actuaciones se distinguen dos apartados: a) ventas y compras cruzadas entre Emersa y el grupo Las 5 Jotas por un importe de 1.505.000€, de forma que al pago realizado por una de las empresas le sigue en la misma fecha la devolución del importe por la otra, aproximadamente; y b) resto de cobros de Emersa a Chita de las 5 Jotas por importe de 1.621.059,36€ que no tienen contradevolución en los términos señalados.

La explicación dada por los imputados que se estimó como razonable en el Tribunal Económico (había otras) es que esas compras cumplieron la función de neutralizar una parte de las ventas (como no pagaba Chita las facturas remitidas, recibieron a cambio facturas de gasto a modo de abonos o anulaciones de ventas), aunque fuera una práctica irregular pues lo lógico sería haber anulado las facturas emitidas por exceso mediante abonos, y no con facturas ficticias de compras. Esa tesis del exceso en la facturación que trata de compensarse con la emisión de las facturas también se sostuvo en el plenario.

No podemos entrar en el resultado final para la Hacienda Pública, al haberse decidido en el orden administrativo que esa compensación entre el IVA de las facturas emitidas en exceso y el IVA de las compras de las facturas falsas producen un resultado neutro para las arcas públicas, sin que pueda llegar a conocerse si hubo una cantidad real defraudada, y por la consecuente absolución de los imputados por la posible comisión de un delito tributario.

Pero sí podemos llamar la atención sobre la irregular mecánica empleada, que efectivamente podría tener como base un acuerdo previo que iba más allá del contrato de ejecución de obra suscrito entre Emersa y Chita de las 5 Jotas y que contenía un pacto soterrado cuya finalidad pudo ser la de defraudar a Hacienda u otra diferente. Según ese acuerdo, ambas empresas tenían que emitir facturas falsas (con independencia de su trascendencia penal): en las de Emersa se contenía un exceso de obra que no se correspondía con la realidad de la ejecución, y las de 5 Jotas (que son las enjuiciadas) se referían a servicios no prestados, facturas que se pagaban el mismo día por ambas, en un importe muy elevado (1.505.000€), compensándose a efectos financieros. Además, y tampoco resulta cohonestable con una actuación regular y lícita, Chita hizo abonos por importe de 1.621.059,36€ a una empresa por una obra que no ha realizado, al menos en su totalidad (se habla, sin acreditar, de un volumen de obra efectuado por un importe aproximado de 1.000.000€), lo que supondría un exceso del 62% en el pago excedido, que además no quedaba cubierto con las facturas falsas emitidas por Las 5 Jotas, que se relacionan en el apartado a) del Anexo II y no en el b). E incluso, como resaltó el Sr.

Pablo y recoge la sentencia apelada, la sola tesis del exceso no resulta compatible con que se hayan emitido siete facturas por 5 Jotas de fecha anterior a los supuestos ingresos que se iban a rebajar.

Se menciona en la resolución del Tribunal Económico Administrativo, como base de esa posible explicación alternativa que explicaría la facturación en exceso por parte de Emersay a que se remiten los recurrentes, una referencia a una explicación dada por el Sr. Torcuato , que Costas pidió en nombre de Las 5 Jotas, puede que por temas de subvenciones, que Emersa le facturase la totalidad de la obra aunque no estuviera hecha en realidad, y que el exceso se le abonaría mediante facturas a compensar. Aunque esta explicación resulta más consecuente con la compensación de facturas entre ambas empresas que todo lo que se ha expuesto, no responde a la cuestión ya mencionada de por qué hubo ese exceso abonado del 62% sobre lo ejecutado, y al igual que la ofrecida ahora, no puede considerarse que careciese de repercusiones fiscales, pues no hay que olvidar que se emitieron conscientemente facturas falsas por Emersa que lógicamente tenían repercusiones fiscales, y se admitió la emisión de facturas falsas por 5 Jotas para compensar dichas repercusiones, creando así una apariencia que tenía una finalidad torticera.

Más allá de la existencia o no del delito tributario, no puede validarse la afirmación de que las autoliquidaciones presentadas fueran correctas (de hecho el Tribunal Económico en su resolución estima desvirtuada la presunción de certeza de las declaraciones presentadas) ni obviarse que, más allá del fin pretendido realmente (cobro de subvenciones, creación de una circulación financiera ficticia con repercusiones de solvencia u otros financieros) se admitió la creación de facturas falsas para compensar el resultado impositivo que para Emersa había de tener la emisión y cobro de las facturas emitidas previamente por exceso de obra. En consecuencia, no existen elementos suficientes en los recursos presentados para estimar que la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia sobre la finalidad tributaria que tuvo la emisión de dichas facturas falsas no haya respondido a la realidad, por lo que se desestima ese motivo.



TERCERO.- De cara a la prescripción, partiendo de que al menos una de las finalidades de la expedición de las facturas falsas tenía que ver con el pago de impuestos a la Hacienda Pública, basta señalar que hubo diversas fechas de emisión de las facturas por parte de Las 5 Jotas, pues si con fecha 31/12/2009 se emitió la mayor parte por parte de Grupo Promoción en Madeira Candeán, Fábrica de Casas de Madeira e Inversiones Pecho de Vigo, hubo otra emitida el 28/1/2010 por Fábrica de Casas de Madeira y otra el 29/1/2009 por Montaxes Galicia Siglo XXI, que indicarían la ejecución del mismo plan, pero no en unidad de acto; lo que se puede relacionar con la práctica habitual en las entidades del grupo Las Cinco Jotas y los Sres. Carlos Juan Pablo , que han sido profusa y variadamente analizadas en los Juzgados de lo Penal de Vigo y por esta Sección, práctica con la que coincidiría en parte esta irregular actuación.

Así en sentencias de esta Sección de 19/4/2016 y 20 julio 2017 , entre otras, dictadas en procedimientos similares al presente, dijimos que había delito continuado y por tanto no procedía la prescripción, pues tras el examen de la calificación jurídica de los hechos que se imputan al acusado ( STC 37/2010 de 19 de julio , Ss. TS de 21 diciembre 2010 , 1 febrero 2011 y 26 abril 2012 ) puede existir el delito de falsedad en documento mercantil incluso cuando no hubiera quedado probado la persona que hubiese realizado, personal o materialmente las manipulaciones ( STS 5 de abril de 1990 ) si hubo un acuerdo previo pues todos habrían tenido el 'dominio funcional del acto' ( STS de 25 de enero de 2001 ) Por todo ello, concluíamos entonces y reproducimos ahora, no podemos estimar que la conclusión a que llegó la juzgadora sobre esta discusión haya sido incorrecta, sino que por el contrario la tesis del delito continuado ha quedado suficientemente acreditada, lo que lleva a rechazar la tesis de la unidad de acción. Y como consecuencia, procede rechazar la alegación de prescripción de la acción penal fundada en que habían transcurrido más de tres años desde que ocurrieron los hechos, ya que el plazo prescriptivo era de 5 años al relacionar el art. 131 con el art. 74 y el art. 392 CP . Por último, señalar que el principio de in dubio pro reo no puede afectar a la calificación del delito, en el sentido de negar la continuidad delictiva porque habrían existido diversas falsedades autónomas, pues aquél posee una realidad sustantiva con realidad propia y no es una cuestión fáctica sino jurídica, no pudiendo tampoco aplicar normativa sobre concurso de delitos.



CUARTO.- El Sr. Arcadio planteó como segundo motivo la inexistencia de autoría por inducción en el delito de falsedad, e inaplicación del art. 28 a) CP , pues de los hechos declarados probados sólo se consigna que habría concertado con el acusado Costas la entrega de facturas ficticias, pero no que hubiera inducido a éste a entregarle las facturas ficticias, pues se desprende de la sentencia (y de la práctica antes mencionada) que el Grupo de empresas de las Cinco Jotas había llevado a efecto una actuación generalizada de confección de facturas falsas a múltiples empresas, por lo que resulta inaudito que se le condene a él como autor intelectual o inductor del delito, toda vez que no conocía a Juan Pablo , ni a Alejandro y los contactos fueron escasos con su hermano Carlos (que no ha sido condenado como autor al estar en rebeldía), ni se ha acreditado que haya actuado con la intención de provocar la decisión criminal y de que ésta se haya ejecutado por dicha causa.

El Sr. Torcuato también hizo referencia a esta cuestión en su recurso, alegando que no existe ni una sola prueba que acredite que interviniera de modo directo en la operación de confección y recepción de facturas ficticias, sino que se habría limitado a indicar a don Juan Enrique que para devolver el exceso de facturación lo correcto sería realizar facturas de abono, pero que si se recibían facturas desde otras empresas del Grupo Chita por el importe a devolver, no se cometía fraude fiscal alguno porque el efecto sobre la base imponible del impuesto de sociedades y las cuotas de IVA era neutro. Destacó también que no se concretó en la sentencia ni cuándo intervino, ni dónde intervino, ni en qué forma intervino en la operación, ni sobre quién ejerció su influencia de una forma tan intensa para que sea susceptible de encuadrarse su conducta en la autoría por inducción.

Se admite que el Grupo Las Cinco Jotas construyó un entramado para elaborar facturas falsas con múltiples empresas de ámbito predominantemente provincial, que les sirvieran para defraudar a la Hacienda Pública, y en ese sentido se ha pronunciado también alguno de los apelantes. En la hipótesis principal de la infracción tributaria no resulta admisible pensar que, una vez construido ese entramado, se hubiera podido beneficiar cualquier empresa sin mantener contactos previos con alguno de los Sres. Carlos Juan Pablo o personal de sus empresas. Es más, las afirmaciones hechas en este caso de que las obras se habían concertado pero que hubo que devolver el exceso que se había facturado como tal de forma consciente, que antes hemos criticado, impide considerar que por parte de Emersa se hubiera actuado con total inocencia y en cambio permite afirmar que hubo una plena consciencia en participar en esa actividad enjuiciada.

A la hora de determinar la participación cuando los sujetos obligados tributariamente son personas jurídicas, éstas sólo puede actuar a través de personas físicas, por lo que desde una visión teórica del punto de vista subjetivo del delito se exige ( STS núm. 374/2017 de 24 mayo, caso Messi ) que exista una relación entre el riesgo creado y el resultado típico, que ha de devenir como realización de aquél. Así en los delitos de defraudación fiscal se requiere que entre el hecho y el sujeto exista una relación de autoría, muy particularmente cuando son plurales sujetos los que intervienen en la organización del hecho delictivo respecto de las cuales cabe predicar lo que algún sector denomina diversas «competencias'». Ampliando este concepto, dicha sentencia se refiere a los supuestos en que la acción delictiva se despliega en el marco de una organización jerarquizada y compleja en lo económico y en lo jurídico, en cuyo caso la creación del riesgo por la empresa, con pluralidad de sujetos, generalmente relacionados entre sí jerárquicamente, obliga a la búsqueda de criterios de imputación para determinar quién de aquellos es criminalmente responsable, de ahí la referencia a «competencias», prescindiendo de criterios meramente formales, y partiendo de la delimitación de ámbitos de organización dentro de la empresa.

Luego la conclusión de que se pactó entre Emersa y Chita la emisión de facturas falsas por parte de otras empresas de los Sres. Carlos Juan Pablo es lógica e ineludible, y como tal se recoge en los Hechos probados de la sentencia. La discusión nos remite por tanto a la calificación jurídica, si pueden ser considerados como inductores en tanto que fueron quienes concertaron y determinaron la emisión de dichas facturas, y las usaron en las declaraciones de impuestos de su empresa para compensar los resultados tributarios de las que previamente había emitido la misma.

Aunque pueden existir dudas sobre si la calificación jurídica más correcta hubiera sido la de autores del delito en vez de la de inductores, las SSTS 221/2001 de 19 febrero , 677/2003 de 7 mayo o 106/2009 de 4 febrero entre otras, recuerdan que el contenido de la acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que (...) la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora ( STS 76/1995 de 10 noviembre ), siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente. Dado que en este caso los hechos y la pena han sido los mismos, no puede estimarse vulnerado el principio acusatorio por el pronunciamiento de condena efectuado.

En relación con el Sr. Torcuato , cuya participación se podría situar en un escalón por detrás en tanto que no fue quien concertó directamente esa operatoria, se considera que su contribución en la actuación del Sr. Arcadio fue determinante al haberle aconsejado profesionalmente la conveniencia de ese procedimiento, pues había de ser conocedor de que las obras no se habían realizado y de la finalidad última por la cuál se construyó ese entramado, precisamente por esa vinculación profesional, y que tuvo por tanto 'competencia' para haber admitido el empleo de este procedimiento, y posibilidad de evitarlo.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Teodoro y D. Torcuato contra la sentencia de 29/9/2017 dictada los autos de Juicio Oral nº 218/2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.