Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00027/2018
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EBA
Modelo: N85860
N.I.G.: 37046 41 2 2012 0001961
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: ACCIONA INSTALACIONES, S.A. Y OTROS
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL BARRIOS GUTIERREZ
Contra: Luis Alberto , Jesús María , Jesús Carlos , Juan María , Jose Enrique , Pedro Antonio
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA ASENSIO MARTIN, MARIA TERESA ASENSIO MARTIN , MARIA
TERESA ASENSIO MARTIN , MARIA TERESA ASENSIO MARTIN , MARIA TERESA ASENSIO MARTIN ,
MARIA TERESA ASENSIO MARTIN
Abogado/a: D/Dª JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ, JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ , JUAN MIGUEL
MORA SANCHEZ , JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ , JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ , JUAN MIGUEL
MORA SANCHEZ
SENTENCIA Nº 27/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIO /
ILMOS SRS. MAGISTRADOS /
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA /
DON EUGENIO RUBIO GARCIA /
En la Ciudad de Salamanca a 21 de Diciembre de dos mil dieciocho .

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número
1/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Béjar, y seguida por el trámite de Diligencias
Previas 715/2012 por un delito de apropiación indebida contra:
- Luis Alberto , con DNI nº NUM000 , nacido en Moriñigo ( Salamanca ) el NUM001 /1956, hijo
de Conrado y Ángeles , con domicilio en Arapiles ( Salamanca ) con domicilio en URBANIZACION000
nº NUM002 .
- Jesús María , con DNI nº NUM003 , nacido en Bilbao el NUM004 /1953, hijo de Feliciano y Coro
, con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 de Getxo ( Vizcaya )
- Jesús Carlos , con DNI NUM006 , nacido en Bilbao el NUM007 /1961 hijo de Hilario y Estrella ,
con domicilio en la Avd. DIRECCION000 NUM008 - NUM009 Planta de Bilbao.
- Juan María , con DNI NUM010 , nacido en Sevilla el NUM011 /1960 hijo de Marino y Lorenza
, con domicilio en Bilbao, CALLE001 nº NUM012 .
- Jose Enrique , con DNI Nº NUM013 , nacido en Bilbao el NUM014 /1964, hijo de Santos y Estrella
, con domicilio en Bilbao , la CALLE002 nº NUM015 , Planta NUM012 , Puerta NUM016 .
Representados por la procuradora Doña María Teresa Asensio Martin y defendido por el letrado Don
Juan Miguel Mora Sánchez.
- Pedro Antonio , con DNI NUM017 , nacido en Bilbao el NUM018 /1962, hijo de Juan Ramón y
Alicia , con domicilio en las Arenas ( Vizcaya) , CALLE003 nº NUM019 , Planta NUM019 .
Representado por la Procuradora Doña Lorenza Asensio Martin y defendido por el letrado Don Jesús
Uzaura Abad.
Ha sido parte acusadora Acciona Industrial SA, Acerinox Europa, Salu, Francisco Albero S.A,
Microelectrónica Maser SL, Monocrom SL, Specializes Thecnology Resoruces España S.A, Zigor Research
& Development SL, Electroless Hard Coat, Saint Gobain Cristalerias SL, representados por el Procurador
Don Miguel Ángel Castaño y asistidos por la letrada Doña Ana Isabel Barrios Gutiérrez, ha intervenido en el
presente procedimiento.
Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Béjar, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 934/2016, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y la acusación particular para que solicitara la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose día para la celebración del mismo.



CUARTO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones estimó que los hechos no son constitutivos de ningún delito y en consecuencia no procede imponer pena alguna.

Por la representación de la acusación particular en sus conclusiones califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal , considerando autores del mismo a lo acusados y solicitando para cada de los acusados la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 de meses a una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago y la responsabilidad civil que consta en su escrito.



QUINTO. - Por la representación de los acusados se solicita la libre absolución de sus defendidos.

En el día y hora señalados comparecieron las partes y al inicio del juicio oral, el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones, con la única salvedad de que los letrados de la defensa solicitaron la condena en costas de la acusación particular por mala fe y temeridad.

HECHOS PROBADOS Luis Alberto , Jesús María , Jesús Carlos , Juan María , Jose Enrique y Pedro Antonio , constituían el Consejo de Administración de la empresa Grupo Unisolar siendo presidente de la misma Don Luis Alberto .

Con fecha 7 de julio de 2009 se publicó en el BOE, Resolución de 25 de junio de 2009, del Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial por la que se aprobó la convocatoria del año 2009, para la concesión de subvenciones de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica.

Con base en esta convocatoria, de forma conjunta, la empresa de los acusados 'Grupo Unisolar' suscribió con las empresas:-Acciona Instalaciones SA.U, Acerinox SA, Francisco Albero S.A, Microelectrónica Maser SL, Monocrom SL, Specializes Thecnology Resources España S.A, Zigor Research & Development SL, Deridelpol S.L.U, Electroless Hard Coat, Saint Gobain Cristalerias SL, y la Compañía Eléctrica para el Desarrollo Sostenible. S.A , - Acuerdo de Consorcio cuyo objeto objetivo era el desarrollo del proyecto 'investigación y desarrollo de las nuevas tecnologías de generación basada en células fotovoltaicas de lamina delgada-Atón'.

Las partes convinieron que el 'Grupo Unisolar' actuara como líder del grupo, asumiendo la dirección del proyecto así como la representación de la agrupación ante el CDTI, correspondiéndole como tal líder la preparación de la propuesta, la coordinación global del consorcio, la elaboración de los informes de evolución de las actividades de investigación, las justificaciones para su seguimiento, la interlocución con el CDTI y la recepción de este organismo de la ayuda económica y su distribución entre los socios participantes de acuerdo con el reparto establecido en el presupuesto aprobado, tal como consta en el párrafo segundo de la cláusula tercera 'organización del proyecto', del acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2009.

En dicho acuerdo tiene una especial trascendencia el artículo octavo 'Justificaciones y Pagos', dentro del cual se señala entre otros extremos 1. El beneficiario, a través del líder, podrá disponer de la subvención concedida a través de los pagos fraccionados (anuales) que se fijen en la resolución de la concesión o en sus anexos. Los pagos fraccionados tendrán la consideración de abonos a cuenta, salvo que se trate de los pagos anticipados a los que se refiere el apartado 3 de este artículo.

2. El pago quedara condicionado a que exista constancia por parte del CDTI de que el beneficiario cumpla todos los requisitos señalados en el artículo 34 d la ley 38/2003 de 17, de noviembre, General de Subvenciones .

3. A petición del interesado, el pago fraccionado (anual) podrá ser abonado con posterioridad a la justificación de la realización de las actividades establecidas, siempre que esta solicitud se realice antes de que concluya la anualidad a justificar. En estos supuestos, el beneficiario no deberá restituir garantía.

4. La justificación de las actividades para las que se concedió la subvención se realizará conforme a lo previsto en el artículo 54 de la orden de bases reguladoras. La presentación de la documentación justificativa se realizará desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo del año inmediatamente posterior a la realización de la actividad prevista para cada una de las anualidades....

10. Una vez comprobado y verificado por el CDTI que los requisitos que motivaron la resolución de la concesión han sido cumplidos se procederá al pago fraccionado (anual) de la subvención, a cuyo efecto se suscribirá un Acta de Comprobación y Liquidación.

Los pagos fraccionados (anuales) de la subvención concedida se determinarán en fusión de las inversiones y de los gastos finalmente aceptadas por el CDTI, así como del porcentaje establecido, sin que ninguno de estos pagos fraccionados pueda superar el importe que para cada uno de ellos figure en los anexos de la resolución de concesión.

11. Si como consecuencia de la verificación realizada por el CDTI resultara que la inversión efectuada hubiera sido inferior a la inicialmente aprobada, el CDTI procederá bien a la reducción de la ayuda concedida ajustando su cuantía a las inversiones efectivamente justificadas, bien a la revocación total de la ayuda si entendiera que la reducción en la inversión hubiera supuesto el incumplimiento total o parcial de los fines para los que fue concedida, procediéndose en este caso según lo dispuesto en el artículo 55 de la Orden de Bases reguladoras.

12. Grupo unisolar como Líder o Contratista Principal informará a las partes del resultado de la concesión de la ayuda solicitada dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la misma.

Una vez el Grupo Unisolar reciba la cuantía de la ayuda, se compromete a distribuirla lo antes posibles y con la mayor diligencia, en un tiempo no superior a 30 días.......

Mediante propuesta de resolución provisional de concesión del Director General del CDTI en relación con el subprograma del apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica de 26 de noviembre de 2009 se concedió subvención al consorcio liderado por la empresa Grupo Unisolar S.A por importe de 9.129.236 euros.

Por resolución definitiva de concesión del Presidente del CDTI en relación con el subprograma de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica de 18 de diciembre de 2009, se concede subvención al consorcio liderado por la empresa Grupo Unisolar S.A por importe de 9.129.236 euros, estableciendo que la subvención concedida se regirá por la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones; por el Real Decreto ley 887/20067 de 21 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, así como por la resolución y orden anteriormente mencionadas.

Por escrito de 2 de marzo de 2012 el Grupo Unisolar solicitó al CDTI el pago anticipado de la subvención concedida para la ejecución de las actividades del proyecto Aton de la cuarta anualidad de 2012 por importe de 2.491.132 euros, pago anticipado que fue ingreso en fecha 17 de abril de 2012 en la cuenta corriente de su titularidad nº 0128-9435-72- 050002726.

Sin embargo dicha cantidad no fue distribuida en la forma recogida en el párrafo 2 del punto 11 del artículo 8 del acuerdo de consorcio de fecha 1 de febrero de 2009 anteriormente trascrito, como consecuencia de la grave estado de deterioro económico que tenía dicho grupo desde el año 2011, y después de solicitar un informe jurídico sobre 'la situación de la compañía y las medidas a adoptar en relación con la misma y en particular de las obligaciones contraídas ante la Administración Publica y determinadas entidades privadas en virtud de la concesión de una subvención para la realización del proyecto Atón', el Grupo Unisolar destino el dinero recibido a hacer frente a sus deudas.

Don Javier autor del informe referido acudió el 30 de julio de 2012 a una Asamblea del Grupo Atón, donde explico a todos los consorciados la situación del Grupo Unisolar y el sentido del informe emitido.

El Grupo Unisolar presentó en fecha 5 de septiembre de 2012 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, solicitud de concurso voluntario de acreedores, que fue declarado por Auto de 10 de octubre de 2012 . Así mismo por Auto de 7 de octubre de 2013 se acordó la declaración de concurso como fortuito con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Por los querellante en el procedimiento concursal se instó incidente de separación de la masa activa del crédito del dinero procedente de la subvención, pretensión que fue desestimada por el Juzgado de Instancia Nº 4 de Salamanca por Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 , resolución que no fue recurrida.

En el plan de cuentas elaborado en el concurso se incluyen las deudas que frente a los consorciados tiene el Grupo Unisolar derivado de la subvención referida. Tal derecho de crédito de las consorciadas ha sido calificado como contingente.

El Grupo Unisolar recibió por parte de unos de los socios 'Carvel Energias Sl' los siguientes ingresos: el 24 de febrero de 2012-500.000 euros, el 15 de marzo de 2012-150.000 euros y el 26 de marzo de 2012-400.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Se imputa por la acusación particular, única parte personada que ejercita la acción penal, ya que el Ministerio Fiscal ha solicitado la absolución de los acusados la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . ' Serán castigados con las penas del artículo 249 0 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos , valores o cualquier otra mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito , comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros, Dicha pena se impondrá en su mitad superior en caso de depósito necesario o miserable. ' A propósito del referido delito imputado conforme al artículo 252, en redacción anterior a la LO 1/2015 , actual artículo 253, los requisitos exigidos por una reiterada jurisprudencia son los que siguen: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado.

d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también animus rem sibi habendi, que se resume en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

Como advierte la STS 2ª 244/2016, de 30 de marzo ,' ... es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión '.

Tenemos que señalar que los hecho objetos de la querella que ha iniciado el presente procedimiento no constituye el delito de apropiación indebida que ha sido objeto de acusación de manera exclusiva por la acusación particular, no desprendiéndose los elementos esenciales de esta figura delictiva , tanto en relación a la existencia de la mayor parte de los elementos objetivos del tipo, así como la falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo de apropiación, esto es, el necesario dolo, tal y como se expondrá en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO. El sustrato factico esencial admitido por todas las partes del presente procedimiento es que el Grupo Unisolar, siendo los acusados los integrantes de su consejo de administración, en cuanto líder del Acuerdo de Consorcio cuyo objeto objetivo era el desarrollo del proyecto 'investigación y desarrollo de las nuevas tecnologías de generación basada en células fotovoltaicas de lámina delgada recibieron la cantidad de 2.491.132 euros que sin embargo no distribuyeron entre el resto de los consorciados.

La acusación particular basa en esencia su acusación en el hecho de que se incumplido la cláusula octava del acuerdo de consorcio de 1 de septiembre de 2009, en concreto el punto 12 en su apartado segundo 'una vez el Grupo Unisolar reciba la cuantía de la ayuda, se compromete a distribuirla lo antes posible y con la mayor diligencia lo antes posible y con la mayor diligencia, en un tiempo no superior a 30 días' Por tanto, el título en virtud de título en cuya virtud se ha adquirido la posesión que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, en este caso el dinero, está constituido por este acuerdo consorcial.

En este acuerdo de consorcio se nombra líder al Grupo Unisolar S.A, tal como consta en la cláusula tercera asumiendo como tal líder entre otras funciones la representación ante el CDTI y la recepción de este organismo de la ayuda económica y su distribución entre los socios participantes de acuerdo con el reparto establecido en el presupuesto aprobado.

Este dato tiene importancia clave a los efectos que nos ocupan, porque no nos encontramos ante un mero receptor de dinero, que una vez percibido el mismo tenga de forma inmediata que distribuirlo entre el resto de los componentes del acuerdo de concesión, sino que como tal líder es el interlocutor ante la administración de dichas subvenciones y en consecuencia antes de su distribución se tiene que garantizar que cada uno de los perceptores finales del dinero han cumplido con sus obligaciones. Asegurar el cumplimiento de estas obligaciones es por tanto responsabilidad del líder.

En este punto también es necesario hacer una distinción entre la diferencia entre pago fraccionado y pago anticipado de la correspondiente cantidad de dinero recibidas y que aparece regulada en la muy farragosa y confusa redacción de la cláusula octava del convenio, una de las claves principales del presente procedimiento.

La única referencia en toda la cláusula 8 al pago anticipado se efectúa y no con esta denominación en el punto 3 de donde se señala 'A petición del interesado, el pago fraccionado (anual) podrá ser abonado con anterioridad a la justificación de la realización de las actividades establecidas, siempre que esta solicitud se realice antes de concluya la anualidad a justificar. En estos supuestos, el beneficiario no deberá constituir garantía', Sin embargo, este punto aparece como un cuerpo extraño a lo largo de toda la redacción de esta cláusula octava que no podemos olvidar que se refiere a las justificaciones y pagos, donde la mayoría de los puntos de este se refiere a la justificación de las actividades a realizar, así memorias justificativas, memorias económicas, aportación de documentos, verificaciones, acta de comprobación y liquidación.

Toda la redacción viene dirigida a justificar los trabajos realizados antes de disponer libremente del dinero, por lo que todo ello nos lleva a no interpretar literalmente el punto 3 de dicha cláusula 8, porque no se entiende una regulación tan detallada y protectora del cumplimento de la finalidad de la subvención, en el pago ordinario (fraccionado) si en la misma clausula existe un punto que permite anticipar el pago solo con solicitarlo con anterioridad a la justificación de la realización de las actividades y sin constituir garantía.

Carece como se ha señalado de todo lógica esta interpretación, ya que para que tuviera sentido y fuera coherente con el resto del convenio, una clausula de este tipo solo se comprendería sin en estos supuestos el beneficiario constituye garantía, no como señala dicho punto 3 donde se expresa. '..En estos puntos el beneficiario no deberá constituir garantía. ' En realidad, el punto 3 de la cláusula 8 es una copia literal del artículo 14.3 de la Resolución de 25 de junio de 2009, del Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial por la que se aprobó la convocatoria del año 2009, para la concesión de subvenciones de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica. Con independencia del sentido literal de este punto tercero, de esta falta de coherencia y de una interpretación integradora y conforme a la finalidad prevista de la cláusula 8 tal como resulta del resto del contenido de la misma, no se puede aplicar el plazo de 30 días del punto 12 a este tipo de pagos. En consecuencia, lo que se esta aplicando es una norma aplicable al beneficiario en su conjunto, en las relaciones internas entre los consorciados, y las diferentes interpretaciones pueden derivar de la distinta naturaleza de la relación entre los consorciados entre sí, de la relación del consorcio como tal ante la administración.

Es más, es en este caso de pago anticipado donde cobrarían sentidos la prestación de avales, para garantizar la devolución de las cantidades percibidas si posteriormente no se efectúan las actuaciones correspondientes, porque ningún sentido tendría prestar un aval, cuando previamente cumpliendo lo exigido en dicha cláusula 8 ya ha sido comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos para percibir la subvención.

La función del líder como se ha señalado es asegurarse del exacto cumplimiento de las obligaciones de cada consorciado antes de repartir el dinero, y desde este punto de vista estaría justificado la no entrega del dinero por parte del líder, sin que previamente se haya asegurado que se dan los presupuestos necesarios para el reparto de la subvención.

Desde este punto de vista el líder no sería de aplicación el plazo de los 30 días para que el líder distribuyera el dinero recibido a los supuestos de pago anticipado, y también es al menos interpretable que el líder tuviera que distribuir la subvención sin que se justifique la realización por parte de los consorciados de los presupuestos necesarios para ello.

Actuación que por otra parte esta avalada por el administrador concursal de 'Grupo Unisolar' Don Sebastián que ha depuesto en el acto de la vista y ha señalado que el Consejo de Administración de la Sociedad, actuó bien al no distribuir, que en caso contrario tendría que haber ejercitado una acción de reembolso y que no se podría distribuir hasta la justificación de los trabajos. Explicación está que tiene una relevancia importante si tenemos en cuenta que es el profesional que se encargó de la administración de dicha sociedad y que por tanto tiene un perfecto conocimiento de las cuestiones relativas a la misma.

También es importante destacar que si tenemos en cuenta el acta de la asamblea extraordinario de socios celebrada el 30 de julio de 2012, aunque fuera de aplicación el plazo de treinta días, los avales que según todas las declaraciones las partes se comprometían a entregarse antes de recibir la subvención, solo fueron entregado por seis consorciados, en las siguientes fechas: Fae presenta el aval el 15 de mayo de 2012, Acciona el 14 de junio de 2012, Deidelpol el 20 de junio de 2012, Zigor el 26 de junio de 2012, Acerinox el 19 de julio de 2012 y STRE el 24 de julio de 2012. Por lo que si estamos por una parte que el Grupo Unisolar presento demanda de concurso voluntario a principios de septiembre de 2012 con situación preconcursal dese julio de 2.012 y que según las declaraciones prestada en el acto del juicio el abono de las cantidades en años anteriores no se efectuaba rigurosamente dentro de los treinta días siguientes tampoco desde este punto de vista puede prosperar las tesis de la acusación particular.



TERCERO. Cuestión esencial es la posibilidad de actuación que tenía el 'Grupo Unisolar' sobre la subvención recibida teniendo en cuanta la situación económica en que se encontraba y la presencia cercana tal como se constató posteriormente de una situación de concurso.

Sobre este extremo es especialmente relevante el informe que consta en autos emitido a instancia del Grupo Unisolar, por Don Javier (Folios 452 a 458) donde en relación con este extremo se señala lo siguiente: 'Los fondos dinerarios aportados en concepto de subvención integran el patrimonio de las sociedad- aunque sea con sujeción a la 'carga modal'- y son por tanto los bienes y derechos de su plena titularidad. En consecuencia, tras la declaración de concurso los fondos dinerarios en cuestión pasan a formar parte de la masa activa del concurso por virtud del principio de universalidad establecido en el artículo 76 LC .

Lo anterior supone que, una vez en situación concursal, tales fondos-como en general, el conjunto de la tesorería disponible, permanecen en el ámbito de disipación del deudor, aunque sometidos a la intervención de la administración concursal, y a los criterios de aplicación ( en aplicación en cuanto al pago de los créditos contra la masa generados durante el proceso concursal) legalmente estipulados por la LC. Otro tanto cabe decir del derecho al percibo futuro de las cuotas pendientes de la subvención, en los hitos temporales marcados en su concesión.....' Do n Javier en su declaración en el acto de la vista ha mantenido el contenido de dicho informe, explicando con gran claridad su contenido.

El articulo 76 de la Ley concursal establece al principio de universalidad '1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.

3. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa.

Si la ejecución separada no se hubiere iniciado en el plazo de un año desde la fecha de declaración del concurso, ya no podrá efectuarse y la clasificación y graduación de créditos se regirá por lo dispuesto en esta ley.' Una excepción a dicho principio de universalidad se encuentra en el derecho de separación regulado en el artículo 80 del mismo texto legal. ' 1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.' Sin embargo, el dinero esta exceptuado de este derecho de separación, al ser un bien fungible, así en este sentido la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de mayo de 2017 señala 'La aplicación del artículo 80 de la Ley concursal requiere la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles. Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género.

No cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan, como lo podrían ser, por ejemplo, el dinero depositado en una caja fuerte o el ingreso en una cuenta separada en la que no hubiera mediado disposición alguna) de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado (así lo señalamos ya en el asunto Fórum Filatélico, mediante sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de fecha 12 de marzo de 2010 ). El tratamiento que correspondería conforme a la ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito en la masa pasiva del concurso. No procede por ello estimar la pretendida titularidad de la parte apelante sobre una determinada suma de dinero ni el derecho de separación ejercitado en virtud de un alegato de esa índole...'.

La misma conclusión alcanzó, el examinar este mismo problema, la sentencia de la Sección 15ª (mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de noviembre de 2011 en la que se razonó lo siguiente: ' Como primera cuestión, parece claro que la Ley Concursal permite que la separación se pueda extender no únicamente a los derechos reales sino también a los de crédito, tal y como se deriva del art. 81.1 LC , que se refiere a "bienes y derechos", permitiendo interpretar en sentido abierto la expresión del art.

80 .1 LC que se refiere a "bienes de propiedad ajena".

4. Ahora bien, lo que no precisa la Ley Concursal es cuáles son los requisitos que deben entenderse concurrentes en esos bienes y derechos y ese vacío debe ser complementado, tal y como ha considerado la mayor parte de la doctrina, acudiendo a los criterios que previamente se venían aplicando. Entre esos requisitos se encuentra el relativo a la posibilidad de que el bien o derecho sobre el que se pretenda la separación sea identificable entre los que componen la masa, esto es, distinguible de los demás bienes que la integran. Ése es un serio inconveniente cuando el bien que se pretende separar es un derecho de crédito ya realizado por la concursada, pues su cobro en efectivo ha determinado que la cantidad percibida se confunda con el demás efectivo que obre en la masa, lo que impide que pueda considerarse que mantiene su distinguibilidad.

5. Un argumento a favor de esa postura que niega la posibilidad de separar el dinero de la masa resulta de la propia Ley Concursal cuando no reconoce el privilegio de la separación a los créditos por retenciones tributarias y de la Seguridad Social sino que se limita a considerarlos como créditos concursales, si bien que con el privilegio general del art. 91, 2.º LC . Ello es especialmente significativo si se considera que en el Proyecto de Ley Concursal el tratamiento propuesto para estos créditos era distinto, al contemplarse que pudieran ser objeto de separación. La razón de ser para que no se haya reconocido a esos créditos públicos el privilegio de la separación de la masa es común a todos los créditos representados por dinero: que no reúnen los requisitos precisos para que el derecho de separación se pueda ejercitar'.

El propio Don Javier ha señalado en el acto de la vista que esta cuestión se planteó durante la tramitación del concurso del 'Grupo Unisolar' que solicito por parte del resto de los consorciados el reintegro del dinero recibido en concepto de subvención en virtud de la aplicación del articulo 80 de la Ley concursal y que sin embargo dicho solicitud fue denegado por Sentencia del de fecha 16 de diciembre de 2014 del Juzgado de Lo Mercantil de Salamanca y que la misma resolución no fue apelada, cuestión esta que no ha sido negada por ninguna de las partes. Tal sentencia consta incorporada a los autos (folios 871 a 874).

En consecuencia, siguiendo este criterio, avalado por la doctrina jurisprudencial, el dinero una vez ingresado en la cuenta de Unisolar, no estaría sujeto a un derecho de separación, sino que formaría parte de la masa sujeta a las correspondientes normas concursales.

Don Javier ha señalado que, de haber entregado dicho dinero al resto de consorciados, dada la situación económica en que se encontraba la sociedad, tan próxima al concurso seguramente se habrían ejercitado por el administrador concursal las correspondientes acciones de reintegro.

Esta tesis ha sido también la mantenida por el administrador concursal, Don Sebastián , en el acto de la vista que señala que el consejo de administración actuó de manera correcta al no distribuir la subvención recibida ya que en caso contrario se tendría que haber ejercitado una acción de reintegro.

Don Sebastián también confirma que efectivamente existió dentro del procedimiento concursal un incidente de separación de dichas cantidades que fue desestimado por el Juzgado de lo mercantil, lo cual avala las limitaciones que en relación a la disponibilidad de dicho dinero tenia el 'Grupo Unisolar' como líder del consorcio.



CUARTO. Como se ha expuesto con anterioridad uno de los requisitos esenciales del delito de apropiación indebida es la existencia del elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida delito de el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

Elemento que para esta Sala no concurre en el presente caso por las razones siguientes: La actuación previa del consejo de administración a decidir la distribución de la subvención recibida consistente en solicitar un informe jurídico sobre dichos fondos, y que cristalizo en el informe emitido por Don Javier de fecha 25 de mayo de 2012, (folios 452 a 458), al que nos hemos referido con anterioridad.

Informe que el 'Grupo Unisolar no se limita a solicitar, sino que lo pone en conocimiento del resto de los consorciados. En este sentido el propio autor del informe señala que participo en un consejo de administración del 'Grupo Unisolar' en fecha 28 de mayo de 2012, para que explicar claramente el contenido de su informe, y que su impresión es que la intención de dicho consejo era cumplir estrictamente la ley. Sigue afirmando (min 20:00-21:41 del sexto disco de la grabación) que acudió a una Asamblea del Grupo Aton el 30 de julio de 2012, en Alcobendas, y allí explico de forma clara al resto de los consorciados la situación del Grupo Unisolar, del contenido del informe, y que le hicieron todas las preguntas que estimaron pertinentes, siendo máxima la trasparencia de la información trasmitida y que la intención era que el concurso fuera de continuidad.

De las declaraciones del propio Don Javier , así como del testigo Don Florian se deriva que la intención del Grupo Unisolar era continuar con la actividad, a la vez que se reorganizaba su situación económica y así señala en el acto de la vista Don Florian que su voluntad de continuidad se basaba sobre todo en las negociaciones que estaban manteniendo con la entidad Repsol, que incluso elaboró una carta de intenciones que remitió a todos los consorciados. Extremo este al que ya se hace referencia en la Asamblea de Socios celebrada el 12 de septiembre de 2012 (folio 200).

También es necesario para valorar la inexistencia de un ánimo doloso en los acusado las diferentes resolución recaídas en el procedimiento concursal, así por Auto de fecha 7 de octubre de 2013 (folios 624 a 626) se califica el concurso como voluntario y la sentencia anteriormente referida de fecha 16 de diciembre de 2014 , que declara el no derecho a la separación de la subvención, lo que si bien no tiene un efecto directamente vinculada para este tribunal si pone de relieve la existencia de una actuación correcta por parte del 'Grupo Unisolar', lo que viene a corroborar la postura mantenida por el Ministerio Fiscal y las diferentes defensas.

Si a lo expuesto en los párrafos anteriores añadimos algún elemento mas como son la documentación, sobre cuya veracidad no se ha practicado ninguna prueba en contrario , aportada en el acto de la vista relativa a trasferencias efectuadas por los consorciados al Grupo Unipolar por un importe total de 1.094.000 euros en fechas muy próximas al cobro de la subvención y a la declaración de concurso, ya que son del propio 2012 ( 24 de febrero de 2012-500.000 euros; 15 de marzo de 2012-150.000 euros y 26 de marzo de 2012- 400.000 euros) , nos lleva a considerar la inexistencia de ánimo de lucro en su actuación.

Valorando además que la fecha de presentación de los avales hubiera hecho muy difícil la entrega del dinero, dada la situación concursal del Grupo Unisolar como se ha expuesto con anterioridad.



QUINTO. Por todo lo expuesto el sustrato factico que se ha sometido a enjuiciamiento, gran parte admitido por los acusados está más cerca de integrar un supuesto de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, lo que se ha de valorar por los Tribunales de dicho orden jurisdiccional, que de una conducta delictiva que exija un reproche penal. Máxime si tenemos en cuenta las diferentes resoluciones mercantiles antes referidas.

En este supuesto es de aplicación la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo número 670/2006 de 21 de junio , que 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13 de octubre de 1998 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.' En el presente supuesto visto los datos referidos, y analizado el comportamiento de los acusados se entiende que en el presente caso no nos encontramos en este momento ante una situación que deba resolver el derecho penal, existiendo en vía civil suficientes medios para dar respuesta a los problemas planteados por la recurrente.

Por todo lo expuesto procede la libre absolución de todos los acusados del delito de apropiación indebida del que eran acusados.

SEXTA En materia de costas los letrados de la defensa solicitan la imposición de estas a la acusación particular al entender que ha obrado con mala fe y temeridad.

Es sabido que el articulo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite que el tribunal sentenciador pueda interponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, regulación de la condena en costas que supone un deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no la misma se ha entendido como un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe, de las acciones judiciales, cuya justificación se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que le ocasiona la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Como ya señaló la sentencia de la Sala 2ª 688/1993 de 25 de Marzo , es cierto que no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de temeridad o mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto enjuiciado, pero también hay que destacar que el Tribunal Supremo, a través de las sentencias dictadas en las diferentes jurisdicciones, ha establecido una pauta general, al declarar que debe entenderse que tales circunstancias han concurrido, cuando la pretensión carezca de tal manera de consistencia, que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe soportar los perjuicios económicos causados con su injustificada actuación procesal.

A este respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de estas, según sea el régimen legal que fija en el proceso, y, en consecuencia, al constituir un riesgo potencial, la imposición de costas , exige en las partes procesales la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento convenientes respecto al éxito de sus pretensiones, viniendo a actuar como corrección frente a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - s entencia del Tribunal Constitucional 84/1991 de 22 de Abril -. La mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta su pretensión la mantiene en el proceso y la temeridad a quien si obrase con la debida diligencia pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar tal postura en el proceso.

Expuesto estos criterios generales esta Sala entiende que no procede la imposición en costas a la misma debido a que no se aprecia en su comportamiento la mal fe o temeridad preconizada, al ser la cuestión objeto de controversia, una cuestión jurídica, que plantea dudas de interpretación y ejemplo de ello es que es por esta Audiencia en Auto de fecha 29 de octubre de 2015 revoco el sobreseimiento acordado por el Auto de 10 de octubre de 2014 acordado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Béjar.

No debe obviarse que la condena en costas es excepcional y que no toda absolución, aunque fuere preconizada sólo por la Acusación Particular conlleva la condena en las costas al acusador.

Por lo expuesto no procede la condena en costas de la acusación particular.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Luis Alberto , Jesús María , Jesús Carlos , Juan María , Jose Enrique , Pedro Antonio del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.