Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 20/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00027/2018
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0003908
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Moises
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ CUESTA
Abogado/a: D/Dª PEDRO JAVIER OLLERO GONZALO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚMERO 27/18
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 287/2017, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas
núm. 983/2016, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, por un DELITO DE ESTAFA,
Rollo de apelación núm. 20/2018 .- contra:
Moises , con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Teresa Pérez Cuesta y
defendido por el Letrado Sr. Javier Ollero Gonzalo.
Han sido partes en este recurso, como apelante : el anteriormente citado con la representación y
asistencia letrada ya referenciadas; y como apelados : el Mº FISCAL con la representación y atribuciones

que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN
JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de diciembre de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Condeno al acusado Moises como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA tipificado en los artículos 248 y 249 del C. Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Y que indemnice a Luis Carlos en la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS EUROS (3.900 €). Y al pago de las costas del Juicio.

Dedúzcase testimonio de estos autos para que se investigue la posible participación en los hechos del testigo Abilio .'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra.

Teresa Pérez Cuesta en nombre y representación de don Moises , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra nueva por la que se absolviera a su representado del delito por el que viene condenado con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando la inexistencia de responsabilidad penal y civil en su conducta y con la expresa imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Por su parte, por el Mº FISCAL se presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló el día 10 de mayo de 2018 como fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron éstas a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del acusado, Moises , se alza frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, de fecha 20 de diciembre de 2017 , que le condenó como autor de un delito de estafa común, prevenido en los arts. 248.1 y 249 del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria correspondiente y al pago de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Luis Carlos , por daños y perjuicios, en la suma de 3.900 euros, solicitando su revocación y que se dicte otra absolviéndole, con todos los pronunciamientos favorables, del susodicho delito por el que ha sido condenado, por no venir acreditado que el interviniera en la acción material que subsume dicho tipo penal, ni aportación alguna a la misma, etc.



SEGUNDO. - Pues bien, en vista de las alegaciones del recurso que nos ocupa se hace preciso que este Tribunal verifique si la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria, sin que las posibilidades para realizar esa revisión supongan una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Y ello, porque, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquélla abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado ( STC 138/92 [RTC 1992, 138]), es decir, como precisan las SS TC 79/94 (RTC 1994, 79) y 6.2.95 (RTC 1995, 36): «el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes» que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores. Finalmente, es de recordar que como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental), sino también, las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado, etc.

De otra parte, conviene verificar algunas precisiones jurisprudenciales en sede de identificación de personas, a las que se les imputa la autoría de un hecho delictivo.

De principio, es sabido que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquélla por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Como estamos hablando de la diligencia en rueda, se comprende que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277. 3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc.) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim ).

Ahora bien, no se trata de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos y así, por ejemplo, no será necesaria en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica insitu al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS de 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ).

En definitiva, el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS de 30.11.1994 y 17.1.1990 ).

De otra parte, respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, debe recordarse en orden a la operatividad y eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, que el mismo TS (sentencias 140/2000 ; 1639/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 , 994/2007 , 617/2010 o 263/2012 ), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados: 1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS nº 503/2008, de 17 de julio , se precisa que tanto los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, y que solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes...

Finalmente, resaltar que se ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de eventuales o posibles irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( SSTS 172/1997 , 127/2003, de 5-2 , 1202/2003, de 22-9 y 178/2011, de 29-11 ), ya que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación, etc.



TERCERO.- Partiendo de ello, la Sala debe anticipar que debe desestimar y rechazar todos y cada uno de los alegatos que componen el recurso de apelación interpuesto por la defensa del inculpado Moises , por cuanto que de la revisión del material probatorio que se pone en cuestión en dicho recurso, ha de ratificarse que se cuenta en este procedimiento con elementos probatorios de cargo suficientes que, inequívocamente, sustentan que el dicho recurrente fue la persona que en coautoría con otra que, por el momento, no se ha juzgado, materializó la conducta engañosa y de puro 'timo del tocomocho', que subsume el delito objeto de condena.

Se pone en entredicho por el recurrente la testifical del denunciante-víctima Sr. Luis Carlos , en relación a la identificación que éste ha venido haciendo de su persona en conjunto y, en especial, de su rostro o cara, como quien le aborda diciéndole que tenía un cupón de la ONCE premiado, etc., tanto en fase sumarial (diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, folios 10-11, luego ratificada) como de plenario (señalamiento directo en el juicio oral), y al respecto ha de decirse que aparte de la credibilidad plena que le otorga la juzgadora de instancia con las ventajas que le proporciona la inmediación procesal, difícilmente cabe admitir un error o equivocación en esa identificación, cuando resulta que dicho perjudicado tuvo a la vista a escasos centímetros al ahora apelante y conversó con él durante más de una hora y media, así como con la otra persona que le acompañaba (estuvo con ellos en la calle mucho tiempo y otro tanto en el interior de un vehículo, en este caso durante el recorrido o peregrinaje dirigido a que les entregara más dinero, que pudiera extraer de distintas oficinas bancarias).

Detalles ha ofrecido el denunciante (como, por ejemplo, el del cambio de vestimenta del acusado en un momento determinado dentro del coche) en número bastante para dar por concurrentes y acreditadas contundentemente las exigencias jurisprudenciales que se mencionan en la sentencia recurrida, y que damos por reproducidas, a los efectos de considerar su testimonio prueba hábil y suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia que interinamente ha venido amparando a dicho acusado.

Las contradicciones que en el escrito de recurso se mencionan, no son tales. En la denuncia inicial Luis Carlos , deja establecidas claramente las características físicas del recurrente (varón de unos 30 años, de 1,70 metros de altura, de unos 70 kgs. de peso, delgado, de piel blanca, cara alargada, cabello liso, rubio, etc., y su vestimenta (pantalón claro, camisa de manga corta de cuadros, etc.), y también las del coautor del timo y que actuaba como colaborador del 'gancho' (1,80 cms, de altura; de 90 kgs., etc.). El acusado es nacido en 1992, y sus características no se contradicen con las enumeradas de principio por la víctima, -que en la vista oral la juez a quo pudo verificar-, sin que se observe la existencia de esas modificaciones, inconcreciones en la descripción del acusado que da dicha víctima; máxime cuando en dicha vista oral, momento fundamental donde las pruebas alcanzan su verdadero rango y nombre, ésta última, sin confusionismo alguno, sin nervios y ansiedad, señala a Moises como coautor del timo que sufrió, a pesar del tiempo transcurrido y a pesar de que, por ejemplo, se presente al acto del juicio con 'abundante barba'.

Y el que significara en la denuncia que al acusado le notó 'acento gallego', no significa o presupone equivocación alguna en el denunciante, por mucho que se insista en que siendo aquel natural de Granada y residir desde hace años en Badajoz tiene o presenta una marcado acento andaluz con 'tintes extremeños', por cuanto que dentro del contexto propio de estas estafas de fingimiento por el gancho o 'tontito' de ser una persona inculta, casi discapacitada, puede ir de suyo el fingimiento de ese acento gallego, desde luego, nada difícil para quien es capaz de 'representar' aquel papel característico en este tipo de fraudes.

Y no se confunde el testigo respecto a que acudió a la Comisaría de Policía a denunciar lo sucedido en el mismo día de los hechos, en concreto unas tres horas y media después de su comisión, porque éste fue el 16 de junio de 2016, tal y como correctamente se recoge en el relato de hechos probados, y, sin duda la denuncia policial se puso ese día, a las 13,35 horas. De haber algún error lo sufrirían los funcionarios policiales al redactar el atestado.

Y si se entendiera que los hechos ocurrieron el 15-6-2016 y que se equivoca el denunciante en la fecha de los hechos, entonces, caería por su base la 'coartada' propuesta por el recurrente y a la que se hará mención más adelante.

En la declaración que hace el acusado en fase sumarial, -folio 64-, se limita a negar los hechos que se le imputan, diciendo que en la fecha en que se ejecutaron los mismos, él no estuvo en Salamanca, y en la tal declaración en ningún momento propone como 'coartada' el que dicho día estuviera practicando fútbol, a modo de entrenamiento, en Badajoz, con el luego testigo Abilio ...

Éstas son afirmaciones que se hacen a posteriori, en el plenario, y no vienen acompañadas de signo alguno de corroboración objetiva; la cual no puede pasar por la testifical del dicho Moises , del cual se tiene noticia a última hora, y lo que resulta incomprensible y hace dudar de su veracidad es que el testigo 'recuerde' un año y medio después, ante la jueza a quo, (el 14-12-2017) por mucho que fuera el día de su cumpleaños, que, precisamente, el día 16 de junio de 2016 estuvo en Badajoz 'entrenando' cara a jugar un partido de fútbol unos días más tarde, en un torneo se dice 'interbarrios', lo que es inocuo e intrascendente y si sobre esta clase de torneos en la instancia se tienen o no 'conocimientos'.

Tiene perfecto y lícito derecho el acusado a negar su presencia en Salamanca el día de los hechos, pero esa presencia viene afirmada por el denunciante-perjudicado y si a éste se le cree, por verosímil, también en que quien acude como testigo al juicio oral podría ser el otro coautor de los hechos, -lo que no tiene nada de 'chiste' o de manifestación 'delirante'-, el fundamento de la condena que se impugna se asienta en bases probatorias reales y sólidas, más allá de que aun no presente el acusado antecedentes penales por esta clase de delitos, que sí policiales y, por ello, en la composición fotográfica policial de personas presuntamente vinculadas y reseñadas por hechos como los enjuiciados se incluye la fotografía del hoy recurrente, a efectos de reconocimiento por el denunciante.

En conclusión: no se detecta la existencia del error valoratorio de prueba denunciado, ni omisión alguna en la apreciación de elemento probatorio ninguno, y antes al contrario cabe razonablemente deducir la autoría material o coautoría del acusado con la prueba practicada, presentándose el razonamiento lógico o el 'iter' inductivo de la juzgadora de instancia para alcanzar la convicción de culpabilidad lógico y debidamente motivado, por lo que ninguna quiebra o vulneración del principio de presunción de inocencia se ha producido, ni puede jugar en ningún sentido el principio in dubio pro reo, que solo opera para indicar cuál debe ser el criterio en los supuestos de duda, sin que ello implique duda donde el Juez o Tribunal no las tenga .

Y no debe confundirse el diferente campo de aplicación del principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, en tanto que el primero se desarrolla en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatoria, mientras que el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba, por lo que tiene un carácter eminentemente procesal, esto es, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, y el in dubio pro reo se erige en mero criterio interpretativo... (por todas, STS 1425/2005 ).

Y aclara el TC que el principio 'in dubio pro reo' carece de trascendencia constitucional, ya que lo que entra en juego es si existe duda racional sobre la real concurrencia de elementos de tipo penal a pesar de practicar las pruebas válidas con las necesarias garantías... ( SSTC 63/1993 , 209/2003 y 61/2005 , entre otras).



CUARTO. - En mérito a las anteriores consideraciones, procede desestimar en su integridad el recurso de apelación examinado y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , en la causa nº 287/2017, de que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.