Sentencia Penal Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1147/2016 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001147/2016
NIG: 3803843220070030495
Resolución:Sentencia 000027/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000131/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Perito: Tomasa
Perito: Vanesa
Perito: Victoria
Denunciante: Virtudes ; Abogado: Manuel Torres Mendez; Procurador: Maria Teresa Medina Martin
Imputado: Gaspar ; Abogado: Aldo Perez Carrillo; Procurador: Juan Manuel Beautell Lopez
Perjudicado: María Dolores
Perjudicado: Rollo 231/16
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de enero de 2018.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1147-16, derivado del Procedimiento
Abreviado nº 131/12, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes,
de la una y como apelante D. Gaspar , representado por el procurador D. Juan Manuel Beautell López y
asistido por el letrado D. Aldo Pérez Carrillo y por la otra el MINISTERIO FISCAL y Dña. Virtudes representada
por la procuradora D. ª María Teresa Medina Martín y asistido por el letrado D. Manuel Torres Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 1 de agosto de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, se le condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el penado indemnizará a al víctima M.M. S en la suma de 6.000 euros ,con los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Gaspar mayor de edad, de nacionalidad venezolana y con cédula de identidad NUM000 , sin antecedentes penales en fecha no determinada, pero en todo caso durante los meses de junio y de septiembre del año 2007, en el domicilio en el que convivía con su pareja sentimental Carina , y el hijo habido con ella de tan sólo 2 año de edad, sita en la C/ PASEO000 nº NUM001 , piso NUM002 , del BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife , aprovechando las horas en las que por motivo laborales su compañera estaba ausente y la estancia ocasional en la casa de la niña sobrina de aquella María Dolores ., que contaba entonces con 9 años de edad ; movido por la intención de satisfacer sus más bajos instintos sexuales, estando en el salón de la casa, sometió a la menor al menos en tres ocasiones a tocamientos y caricias en su zona vaginal, para lo cual desnudaba a la niña quitándole la ropa que llevaba puesta, tocándole después sus órganos sexuales, llegando en una ocasión a lamerle el clítoris, en tanto otra vez se desnudó él cogiendo con las suyas la mano de la niña y atrayéndola hacia sí le hizo sujetar su pene para acto seguido masturbarse, sin llegar a eyacular delante de la menor pues cuando estaba a punto de lograrlo se dirigía al cuarto de baño.

Como consecuencia de estos hechos la menor María Dolores . sufrió un cuadro de trastorno ansioso depresivo, con síntomas tales como inseguridad, tensión, ansiedad, temor, hipersensibilidad, preocupación, tendencia al aislamiento, cambios de carácter, falta de apetito y bajo rendimiento escolar, para el que necesitó de recibir tratamiento psiquiátrico y farmacológico, que continúa en la actualidad.'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada, a los que habrán de añadirse los siguientes: Los hechos fueron enjuiciados el día 22 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Gaspar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia, condenándole como autor de un delito continuado de abuso sexual, en la persona de una menor trece años de edad, de los artículos 181.1 y 2 del Código Penal , conforme a su redacción en la fecha de comisión de los hechos (junio a septiembre de 2007), en conexión con su artículo 74, por diversos motivos, a saber: A).- Por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , al no haber podido utilizar en la vista oral todos los medios de prueba que estimó conveniente en defensa de sus intereses, en la medida que no le fue admitida la testifical de la hija de su compañera sentimental -Sra. Carina -, y que propuso al inicio del plenario, al amparo del artículo 786.2 de la Lecr , y con la que trataba de justificar la imposibilidad que hubiese podido cometer los hechos por los que resultó condenado pues en la fecha que se dice que los realizó se hallaba trabajando.

Prueba que el órgano de instancia denegó porque ninguna utilidad práctica podía reportar en aras al correcto esclarecimiento de lo denunciado por no ser testigo presencial de los hechos.

B).- Asimismo invoca la prescripción del delito por el que fue condenado conforme a lo dispuesto en los artículos 131, 132 y 33.3 del mentado texto punitivo, según su redacción a la fecha de su perpetración (2007), puesto que el primero de los preceptos reseñados preveía un plazo de prescripción para el mismo de tres años habida la pena que tenía estipulada (1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24 meses).

C).- También la cuestiona por error en la valoración de las pruebas por La Juzgadora de Instancia al no existir las suficientes, según él, que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, su autoría, de ahí que aduzca que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la C.E ..

D).- Igualmente denuncia, aunque esto lo hace para el hipotético caso que no se admitiesen sus alegatos anteriores, la equivocación de la Juzgadora de Instancia a la hora de no apreciarle la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, contemplada con sustantividad propia en el artículo 21.6 del mentado texto legal después de su reforma operada por la L.O. 5/10, de 22 de junio, y que antes de la misma se configuraba en la analógica de igual número y que la actualidad regula su nº 7.

Circunstancia atenuante que, según su parecer, debía de tener la consideración de muy cualificada, habido el tiempo transcurrido desde la fecha de la supuesta comisión de los hechos (2007) hasta su enjuiciamiento (2016), y, en consecuencia, debía de tener su correspondiente repercusión en la pena a imponerle a tenor de lo estipulado en el artículo 66 del texto punitivo.

E).- Y, por último, esgrime la falta de motivación en la imposición de la pena privativa de libertad en lugar de la de multa cuando el precepto por el que resultó condenado recogía como alternativa esta última.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen de la aludida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la causa ya reseñada (denegación de una testifical), y por la que, con carácter preferente, solicita la nulidad de la sentencia apelada y la de todo lo actuado desde la celebración del juicio en adelante para su nueva celebración, hemos de decir que nos remitimos a lo ya pronunciado al respecto en nuestro auto de 28 de septiembre de 2017 , donde no accedimos a la pretensión del recurrente de admitirla a trámite en esta segunda instancia al amparo del artículo 790.3 de la LECr , -que que era lo que pedía subsidiariamente para el caso que no conviniésemos la nulidad-, puesto que lo se trataba de adverar a través de ella -la imposibilidad que él hubiese podido perpetrar los actos por los que resultó condenado porque en las fechas y horas en las que se dice que los perpetró se encontraba trabajando-, ya lo tuvo en consideración la Juzgadora de Instancia al analizar lo declarado en ese sentido en el acto del juicio por la compañera sentimental del apelante, y a su vez madre de la testigo inadmitida -Sra. Carina -, al manifestar que creía que su sobrina se había inventado los hechos o se había equivocado por cuanto ella llegaba de trabajar a su domicilio sobre las 12 ó 12:30 del mediodía y él acusado nunca comía en casa. Por consiguiente, nada nuevo hubiese podido aportar la testigo rechazada que no hubiese ya tenido en consideración la referida juzgadora a la hora entender convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del Sr. Gaspar con base al resultado de las otras pruebas a su presencia practicadas.

Sobre este tema es significativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 848/17, de 22 de Diciembre , cuando señala que '. En trance de decidir sobre la anulación de una sentencia, por denegación de una prueba, se modulan los parámetros de análisis. Entra en juego otro derecho fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En este momento no basta con que las pruebas cuya omisión determina la nulidad fuesen pertinentes; han de ser necesarias. No se produce violación del derecho fundamental a la prueba rechazada cuando, el medio probatorio no realizado en ningún modo podría alterar el fallo y su contenido ( STC 45/2000, de 14 de febrero )- el subrayado es nuestro-. Si cualquiera que fuese su resultado el fallo habría de ser el mismo, el motivo no puede prosperar.

El criterio es, por tanto, mucho más riguroso cuando se revisa esa decisión (no admisión; o, en su caso, no suspensión del juicio) en vía de recurso. Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también indispensable o necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba inadmitida podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Si la prueba es inapta para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 315/2013, de 14 de marzo ) La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).'

TERCERO.- No mejor suerte impugnativa que el motivo anterior debe conllevar la también denunciada prescripción del delito por el que el Sr. Gaspar fue condenado.

Y no debe conllevarla, ya fuese por la razón expuesta por el órgano 'a quo' a la hora de rechazarla al inicio del plenario cuando fue alegada como cuestión previa, y que para saberla tuvimos que visionar la grabación del juicio al no reflejarla en la sentencia, cual fue, que por disposición del 132.1.2º del Código Penal '...Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible(...)En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales - el subrayado es nuestro-, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad.' Es decir, el plazo de prescripción, al ser la víctima menor de edad y tratarse de un delito contra su indemnidad sexual, no debía de computarse hasta que la misma alcanzó la mayoría de edad, que lo fue, según los datos obrantes en las actuaciones, a partir del 28 de septiembre de 2015, pues consta como nacida el 28 de septiembre de 1997.

En este sentido parece pronunciarse nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nº 329/13, de 16 de abril al indicar que ' . la Ley Orgánica 14/1999 añadió al apartado 1 del artículo132 del Código Penal lo siguiente: En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad , los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad , y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

En consecuencia, el delito imputado quedó sometido al régimen de prescripción introducido para ese tipo penal desde la reforma de 1999. Dado que la mayoría de edad no se alcanzará hasta el 2018, los hechos acaecieron en el año 2008 y se formula la denuncia en el mes de enero de 2012, es claro que no se había iniciado el cómputo de la prescripción, lo que hace intrascendente la alegada falta de indicación de la fecha de los hechos imputados'. Pronunciándose en iguales términos en su auto de 26 de abril de 2012 y en su sentencia n.º 1041/2013, de 8 de enero de 2014 , entre otras.

Tampoco procede con la la tesis de la defensa, cual era, que al existir denuncia contra una persona determinada con anterioridad a que la víctima hubiese alcanzado la mayoría de edad y el procedimiento ya se ha dirigido en contra de esa persona debe ser a partir del momento de la denuncia, puesto que el presunto autor está plenamente identificado y se ha dirigido judicialmente el procedimiento en su contra, cuando se inicia el cómputo de la prescripción al tener el investigado derecho a beneficiarse de los plazos generales de la misma previstos en el Código Penal.

Y no procede tampoco bajo esta tesis porque las actuaciones no han estado paralizadas, sin realizar actividad procesal alguna sin efecto interruptivo del plazo prescriptivo, durante mas de los tres años que para la prescripción del ilícito penal por el que el Sr. Gaspar fue condenado estipulaba el artículo 131.1 del Código Penal según su redacción a la fecha de su perpetración (2007).

Efectivamente no se ajusta a la realidad, como argumentaba el apelante en su alegato impugnativo, que desde que las actuaciones se remitieron al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, que lo fue por providencia de 9 de abril de 2012 (folio 286), hasta que por diligencia de ordenación del mentado órgano judicial de 15 de marzo de 2016 se señaló la celebración del juicio para el 20 de junio de ese mismo año (folio 322), no se hubiese realizado actuación procesal alguna relevante como para no tener por interrumpido el mentado plazo prescriptivo.

Asi lo denota que el Juzgado de lo Penal, por auto de 22 de septiembre de 2014 (folios 295 y 296), admitió las pruebas propuestas por las partes en defensa de sus intereses e, igualmente, acordó la celebración del juicio, que la Letrada de la Administración de Justicia, por ser la responsable de ello, señaló, por diligencia de ordenación del mismo día 22 de septiembre (folio 297), para el día 24 de noviembre de 2014 y que se suspendió al manifestar las partes una serie de disfunciones en su tramitación en fase de instrucción que incluso podían afectar al órgano encargado de su enjuiciamiento. Juicio que tuvo lugar el 22 de julio de 2016 y, por consiguiente, antes que transcurriesen los tres años antes aludidos.

Resoluciones y actos judiciales tendentes a la celebración del plenario que no se pueden considerar inócuas o superfluas a los efectos de no dar por interrumpido el nombrado plazo al ser absolutamente imprescindibles y necesarios para la prosecución de la causa contra el presunto culpable al posibilitar la celebración del juico oral, previa citación de las partes y testigos, que es donde se ha de concretar su presunta responsabilidad, pues, como también ha señalado la Jurisprudencia, no cabe entender por procedimiento a efectos de la prescripción solamente las diligencias sumarias o previas, sino todas las que sean necesarias para lograr una resolución provisional o definitiva que ponga fin al mismo ( S.T.S. de 07/02/92 ).

Asi las cosas, no ha lugar a la prescripción invocada.



CUARTO.- A igual conclusión desestimatoria se ha de llegar en lo concerniente al también aludido error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia, y ello en la medida que a la conclusión condenatoria llegó, como no podía ser de otra forma a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr ., después de analizar y sopesar las pruebas realizadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción (declaración del acusado, testificales, pericial y documental), y donde con base en ellas, y de las que este Tribunal estuvo privado habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, otorgó plena credibilidad a lo expuesto por la víctima de la acción delictiva por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas al estar en consonancia con dicha actividad probatoria .

Equivocación que aún se hace más difícil de admitir que hubiese existido si tenemos en consideración que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, duda en sus manifestaciones, inseguridad o incoherencia en sus dichos, de ahí que cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esa prueba es recibida por el juzgador, inmediación que, como apuntamos, esta vedada a este Tribunal.

Tampoco puede pasar desapercibido que en la victima, como muy bien refirió el órgano de instancia en su resolución, concurren todos los condicionamientos que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Constitucional exigen para que su declaración pueda ser considerada prueba suficiente para enervar la inicial presunción de inocencia de todo acusado ( STS 15 de junio de 2000 o 8 de febrero de 2002 , entre otras): A).- Credibilidad no viciada por hechos o circunstancias atinentes a las relaciones o posibles móviles espurios entre ella y el autor. No se ha constatado que entre el apelante y la ofendida por su proceder existiese algún tipo de problema que nos hiciese dudar de sus dichos y menos aún que fuesen de tal envergadura como para que ella quisiese atribuirles unos actos de la gravedad y trascendencia como los que le atribuye -.

B).- Verosimilitud del testimonio, en la medida en que los hechos son objetivamente posibles en relación con las circunstancias presentes porque existen otros ingredientes fácticos o indicios que los corroboran.

Como en el caso de autos sucede habida las secuelas que los diversos expertos que han tratado y examinado a la víctima le detectaron (psiquiatra y psicólogas que analizaron la credibilidad de su testimonio): un cuadro ansioso depresivo, con inseguridad, tensión, ansiedad, temor hipersensibildad, preocupación, tendencia al aislamiento, cambios de carácter, falta de apetito, etc.

Cuadro que los citados técnicos revelaron que era perfectamente compatible con la vivencia traumática por ella sufrida y narrada, hasta tal punto que ha necesitado, como así lo corroboró en la vista oral la psiquiatra que la ha venido tratando, Sra. Victoria , de tratamiento psiquiátrico y farmacológico. Manifestando asimismo, que en los diez años que la llevaba tratando no tenía constancia que hubiese tenido otro episodio traumático, aparte del vivido con el acusado, que pudiese justificar los síntomas que presentaba . Episodio el descrito que, según las mentadas expertas, es compatible con la vivencia por ella sufrida y narrada, hasta tal punto que las psicólogas que analizaron la credibilidad de su testimonio, después de realizarle las pertinentes pruebas tendente a verificar ese dato, le dieron el máximo nivel de credibilidad -de una escala del 0 al 4, le otorgaron un 4 (muy probablemente creíble), al cumplir 17 criterios de los 19 que utilizan para dicha comprobación, folios 102 y ss-.

C).- La persistencia y continuidad en su exposición sin perjuicio de contradicciones meramente secundarias explicables por el lapso de tiempo transcurrido o por otras circunstancias que las justifiquen -las exposiciones de la víctima han sido firmes y persistentes a lo largo del tiempo-.

Así las cosas, no se aprecia la equivocación probatoria denunciada y para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, máxime cuando las alegaciones del apelante en ese sentido no dejan de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la misma, que no puede sustituir la realizada por el órgano 'a quo'. En definitiva, la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su resultado como absurdo, ilógico, arbitrario o abiertamente contrario a la lógica y a la experiencia. por lo que esta Sala no ve motivos para variar el fallo debatido

QUINTO.- A distinta conclusión que las causas impugnativas anteriores si que hemos de llegar en lo concerniente a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el apelante y que la Juzgadora de Instancia no le apreció.

Sobre el tema hemos de señalar que, aún siendo cierto que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, expresamente contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Para ver si efectivamente se conculca ese derecho deviene imprescindible el examen de las actuaciones concretas a fin de comprobar en cada caso si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos y observando detenidamente las actuaciones, comprobamos como los hechos enjuiciados ocurrieron entre junio y septiembre de 2007, incoándose el procedimiento por ellos el día 19 de noviembre de ese mismo año (folio 2007). Igualmente que el día 13 de febrero de 2008 se acordó oír en calidad de imputado al Sr. Gaspar , quien declaró el 11 de marzo de ese mismo año (folios 43 y ss). El 21 de noviembre de 2008, se dictó auto adecuando las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado (folios 139 y ss), ante lo cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en su contra el 28 de diciembre también de 2008 (folios 143 y ss) y la Acusación Particular el 15 de Enero de 2010 (folio 248).

Posteriormente, y después de realizarse una serie de actuaciones a instancia del imputado para lo que tuvo que plantear algún que otro recurso que le dióla razón, por auto de 15 de marzo de 2012 se declaró la apertura del juicio oral en su contra ante el Juzgado de lo Penal (folio 278 y ss).

Diligencias que fueron turnadas para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia, que recepcionó las actuaciones el 26 de abril de ese mismo año (folio 287), siendo casi dos años y medio después cuando, por auto de 22 de septiembre de 2014, admitió las pruebas propuestas por las partes y acordó la celebración del juicio para el 24 de noviembre de 2014, y que se tuvo que suspender al manifestar las partes una serie de disfunciones en la tramitación del procedimiento en fase de instrucción, que incluso podían afectar al órgano encargado de su enjuiciamiento al poder corresponder a la Audiencia Provincial, lo que origino que el Juzgado de lo Penal, en resolución de febrero de 2015, elevase exposición motivada a esta Audiencia por entender que el enjuiciamiento podría corresponderle a ella (folios 313 y 314), que no lo entendió así, siguiendo en este punto la posición de la defensa, de ahí que nuevamente remitiese las actuaciones al Juzgado de procedencia para que fuese él quien celebrase el juicio (folios 316 y 317), que tuvo lugar el 22 de julio de 2016, o sea, casi nueve años después de haber ocurrido los hechos.

De esta manera, con base en lo expuesto, entendemos que procede la apreciación de la mentada atenuante por cuanto tampoco se aprecia que la causa revistiese especial complejidad o concurriese en ella cualquiera otra circunstancia que justificase de alguna forma tal demora en su enjuiciamiento, como así lo denota que ya en noviembre de 2008 se hubiese adecuado a los tramites del procedimiento abreviado (folio 139).

Atenuante que entendemos que además debe tener la consideración de muy cualificada ,puesto que nuestro Tribunal Supremo así la considera en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ), lo cual acaece en supuesto de autos.

Consecuencia de lo anterior, y de conformidad con lo estipulado en el artículo 66.1.2ª del texto punitivo, en relación con sus artículos 181.1.y 2, estos según su redacción a la fecha de comisión de los hechos, y 74, creemos oportuno imponerla la pena de 9 meses y 1 día de prisión, al seguirse en este punto los argumentos dados por la Juzgadora de Instancia en el quinto de los fundamentos jurídicos de su sentencia para imponerle la pena de prisión y no la de multa, con lo cual se desvirtúa lo expuesto por el apelante que la Juzgadora de Instancia no la había justificado (gravedad de los hechos, que versaron sobre una menor y que se cometió de forma reiterada aprovechando los momentos en los que él se quedaba a solas con ella menor). Argumento que asi mismo sirve de soporte para rebajarla la pena en un sólo grado y no en dos como permite el citado artículo 66.1.2ª, sobre todo teniendo en consideración la reiteración en su proceder ilícito, la edad de la menor (9 años) y el quebranto de la confianza que en su persona tenían las que le encomendaron su cuidado.

De esta manera procede estimar parcialmente el recurso que nos ocupa.



SEXTO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr , no haremos mención alguna sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gaspar , contra la referida sentencia de 1 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , debemos condenarle y le condenamos como autor penal y civilmente responsable de un delito de abusos sexuales en la persona de una menor de 13 años de edad, concurriendo en su persona la atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, esta con la consideración de muy cualificada, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las cosas procesales de la primera instancia.

Asimismo se mantiene el pronunciamiento recaído en la sentencia de instancia sobre la responsabilidad y que no er otra que el Sr. Gaspar deberá indemnizar la menor María Dolores . en la suma de 6.000 euros mas el interés legal devengado, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.